非法证据排除模式选择

虽然各国的立法、理论通常都将维护程序正义、保障基本人权作为非法证据排除的基本价值取向，但由于体制、司法文化的不同，不同国家对于非法证据排除的功能定位也存在不同理解，由此也诞生了非法证据排除的不同模式。各国家和地区的立法实践和理论学说为我国非法证据排除模式的转型提供了可资借鉴的样本和模板。但在考虑选择何种样本或模板进行借鉴时，也需充分考虑我国本土的司法资源及法制环境。

1.违法抑制模式之否定

所谓违法抑制模式即是指以“抑制理论”（deterrence justification）为核心所建立起来的一整套非法证据的排除模式，美国是此种模式的代表。该理论认为“排除规则被用于预防而不是修复。它的目的是抑制——用一种唯一可行有效的保障方式来强迫（警察）对宪法保持尊重——通过无视它（违法所得证据）来消除这种动机。”[50]最初，美国非法证据排除的理论基础包括了“宪法权利理论”（constitutional right justification）、“司法诚实理论”（judicial integrity）和“抑制理论”，但在20世纪80年代之后，法院逐渐把抑制理论当作了排除可靠证据的唯一理由。[51]

由于违法抑制模式将抑制警察违法当作根本任务，故其也就具有两方面特点：①凡是违法取得的证据一律排除；②凡是排除证据无助于抑制警察违法的情形就对该证据不予排除，如警察过失违法的情形和私人搜查的情形等。因此美国就以宪法第四、第五、第六和第十四修正案为依据建立了一系列非法证据排除规则，又通过判例确立了大量的例外情形，由此构建了美国独有的“原则排除+允许例外”的排除模式。

违法抑制模式的非法证据排除制度与美国本土的司法体制紧密相连，其“原则排除+允许例外”的操作方法是通过联邦最高法院数十年来大量的实践判例所确立的，对某一非法证据排除与不排除的依据都是联邦最高法院对于宪法修正案条文的具体解释。考虑到我国尚未建立自己的违宪审查制度，宪法通常也无法作为各级法院裁判的直接依据，违法抑制模式在我国恐怕很难有适用价值。

2.权衡理论模式之否定

德国刑诉法典未对证据的使用禁止做出规定，各界对于证据使用禁止的具体适用方式存在较大争议。前文谈到，德国最高法院曾提出“权利范围学说”，并试图以此确立证据使用禁止的一般标准。但该学说仍未能明确是否应对侵犯当事人“权利范围”的证据一律予以排除。而在经过一系列发展之后，德国证据禁止的“圆通性见解已被放弃，转而代之的是对不同的利益关系在个案中加以分析的个别的举证禁止”[52]。(www.xing528.com)

我国台湾地区“刑事诉讼法”第158条之四（证据排除法则）规定：“除法律另有规定外，实施刑事诉讼程序之公务员因违背法定程序取得之证据，其有无证据能力之认定，应审酌人权保障及公共利益之均衡维护。”该条文被台湾学者称为“‘权衡理论’之明文”。

在权衡理论模式中，法律对所有证据的使用禁止均采相对排除的立场，法官被允许在个案中对排除某一非法证据所涉及的各种利益进行衡量，依据“比例原则”“法益权衡原则”等决定某一证据的禁止。权衡理论模式的优势在于极高的灵活性，允许法官通过自由裁量实现个案正义最大化。但此种模式的弊端也十分明显：其一，赋予法官过大的自由裁量权，使得法的安定性严重受损，很容易出现“同案不同判”。其二，一个更为现实的问题是，此种模式的适用十分依赖法官个人的法律素养和对宪法法律基本精神的理解。而在我国，且不论法官的普遍水平如何，至少他们都十分重视个案真实的发现，也必然会将证据证明力的强弱作为“权衡”时的重要因素。但“若强调证据重要性之立场（有罪者应罚），则搜证行为之违法程度与吓阻违法侦查，将形同虚文，亦使正当法律程序之保障，沦为空谈。”[53]

3.规范保护目的模式之选择

规范保护目的模式意味着，违法取得之证据，得否适用，要回溯该项被违反之法规的规范目的。[54]在此模式中，只有在非法证据的排除符合规范目的时才发生证据使用禁止的效果。而只有当根本无法探寻规范目的时，才能针对个案予以权衡。此种模式的理论依据在于，立法者在设置某一侦查规范时已经对法益进行了初步的权衡，司法者在适用法律时若仍对个案依自己个人意见而进行权衡，则难免有僭越之嫌。而此种模式的价值和意义在于，一方面以规范目的对个案的权衡设置限制，避免法官的自由裁量过于随意；另一方面法官对法规范目的的回溯本身就带有法律解释的性质，此种具有一定弹性的适用方法又能很好地弥补个案正义与法安定性之间的内在紧张。

规范保护目的模式的最大价值即在于维护法安定性与个案正义之间的平衡。而选择此种模式于我国而言还有以下几方面的独特优势：①我国最高司法机关有权进行作具有法律效力的司法解释，且“两高”每逢法律修订和重大司法解释的出台还会编写相应的书籍、文章，以便实务部门理解与适用，此种做法使得法规范的目的易于探寻。②有利于缓和某些过于严厉的排除规则，提升其适用可能，以此维护法律的权威性和统一性。如最高人民法院曾在《关于建立健全防范刑事冤假错案工作机制的意见》中规定，除紧急情况外，在规定的办案场所外取得的和未依法全程录音录像取得的供述应当排除。[55]依规范保护目的模式可知，若检察院及公安机关有其他证据证明自己未有刑讯逼供行为，则不违反该条的保护目的，可由法院裁定不予排除。③有助于厘清现行法中一些存在混淆的概念，并为修改一些不甚合理的法律规定提供依据。例如，在规范保护目的模式中，真实性存疑的瑕疵证据与合法性不足的非法证据可依规范保护目的不同而相互区别，非法实物证据的排除也无须再适用“可补正的规则”来加以限制，适用“规范保护目的理论”对某些不具有实质违法性的证据予以保留即可。