司法公正受曲意释法等规定威胁，影响严重

允许法官对非法证据的排除进行裁量本无可厚非，不过裁量标准的合理性问题至关重要。我国非法实物证据排除的裁量标准是其是否“可能严重影响司法公正”。但这一标准却不尽合理，造成了法官在实践中的“曲意释法”，非法实物证据排除规则的实践意义丧失殆尽，沦为仅具宣誓价值的“睡眠条款”。

1.“可能严重影响司法公正”含义解读

最高人民法院曾对“可能严重影响司法公正”做出过司法解释，但其规定过于抽象，缺乏明确性。[31]此外，最高人民法院研究室也曾对其进行过具体解释，总结而言就是要考虑四个情节：①取证行为的违法程度；②取证行为侵害的法益及其程度；③取证司法工作人员的主观罪过程度；④所得证据的重要性程度。[32]此种理解具有一定的明确性，且第二、第三两个情节的提出也符合世界各国排除非法证据的一般做法。但此种解读仍有分类逻辑不清晰、内容悖逆证据法理、形式逻辑不周延的缺陷；[33]而且此种解读并非司法解释，却超过了对法条文义的一般理解，有过度发挥之嫌，在实践中的可接受度不高。

其实，从立法沿革来看，排除非法实物证据的裁量标准最初在《严格排非规定》中被表述为“可能影响公正审判”。但此种表述招致了一些批评，“影响公正审判”被认为是“影响实体上的公正审判。”[34]故立法者在2012年《刑事诉讼法》修改时正式确立了现在的裁量标准。但这一修改仍将实体性因素纳入了裁量标准的构成之中。正如有学者解读的，司法公正通常就包括“实体公正”和“程序公正”两个方面，故“可能严重影响司法公正”也包括“可能严重影响实体公正”和“可能严重影响程序公正”两个方面。[35]

2.“司法公正”标准被“实体公正”标准取代

虽然将“司法公正”理解为包括实体和程序两方面最符合法律的文义，且看似兼顾两种利益，但此种标准其实极易造成非法实物证据排除规则的实用意义被消解。因为程序法意义上的实体公正即为发现真相，而排除某一证据对发现真相的影响取决于证据本身对案件证明力的大小。证据越真实、越可靠，对发现真相和实体公正的价值也就越高。而实物证据天然具有真实性和客观性，其对案件的证明力大小一般不会因取证手段的非法性而有所动摇。在此情况下，排除实物证据就是有损而不是有益实体公正。即便立法者的原意是希望司法者将实体和程序公正放在同等位阶进行权衡，在具体案件中具体衡量。但违法取证行为对程序公正的负面影响是不确定的，采信非法实物证据对实体公正的好处却是显而易见的。在此情况下，法官会如何取舍就不言而喻了。(www.xing528.com)

上述解读并非玩弄概念，而是有现实案例作为依据：在刘某犯组织、利用会道门、邪教组织、利用迷信破坏法律实施罪一案中，辩护人提出公安机关搜查在前，办证在后，非法搜查取得证据应当排除。法院虽对该事实予以了默认，却对辩护人的请求未予采纳，理由是“该组文书来源合法，内容客观、真实，非刑诉法定义的非法证据。”[36]可见经由法官的“曲意释法”“可能严重影响司法公正”已被“可能严重影响实体公正”所取代，证据的客观性、真实性成为判断某一证据应否排除的最重要甚至唯一因素。

3.域外法律普遍以“公共利益”作为裁量标准

作为非法证据排除规则的发源地，美国在长期的司法实践中确立了多项排除的例外。如在美国诉里昂案中确立了“善意例外”，[37]在塞古拉诉美国案和默里诉美国案中确立了“独立来源的例外”，[38]在尼克斯诉威廉姆斯案中确立了“最终必然发现的例外”。[39]通观这些例外不难发现，最高法院在确立非法实物证据排除的例外时主要考虑的是：在某些特殊情况下，排除非法证据是否依然有助于维护宪法和制定法保护的权利，是否依然是遏制警察违法的必要代价。如果排除非法证据所带来的利益不存在了，则不予排除。

而大陆法系德国的自由裁量模式与我国非法实物证据的排除模式相仿，但德国的裁量标准却与我国差异甚巨。德国的证据禁止理论认为，不论是明显与事实不符的判决还是建立在不能容忍的被污染的证据之上的判决都是不被接受的，法院有权对两种利益进行衡量，两害相权取其轻，如果根据具体案件的情况，查明真相的重要性远远大于被告人的利益，证据仍然将被采纳。[40]该理论与“可能严重影响司法公正”标准最本质的区别在于其意识到了非法实物证据天然的证明力，故没有画蛇添足地将证据对个案真相发现的价值纳入排除证据的考量因素，而是将发现案件真相背后的公共利益作为其判断标准。