我国在2017年之前并未规定重复供述的排除问题。直到《严格排非规定》出台后才明确了重复性供述原则上应当排除,若更换了讯问主体或变更了诉讼阶段则可为例外。但是由于过分珍视口供在案件中的证明效力,该例外的设置不甚合理,极易导致不排除重复性供述变为原则,排除反而变为例外。
就排除重复供述的理论依据而言,学界有两种观点:一是“毒树之果”理论,即认为被追诉人之所以做出重复供述是受了之前非法所获供述的影响;[24]二是非法取证行为的波及效应理论,即认为被追诉人做出重复供述是受之前非法取证行为的影响。[25]两种理论都认为前次违法与后次供述间的因果关系是排除重复供述时最重要的考量因素。
立法者将更换讯问主体和变更诉讼阶段作为重复供述排除的例外,显然是认为上述两种情况足以切断前次违法与后次合法供述间的因果关系。但这种观点在我国的现行司法体制之下难以成立。曾有学者明确指出,“在这种同质性较高且追诉倾向较强的司法体制和办案模式下,前一阶段诉讼主体的行为和结果,很容易为后一阶段诉讼主体所认同,单纯变更取证主体,恐无法有效切断先前刑讯逼供行为的影响。”[26]本文认同这一观点,而且更为现实的一点是:即便认为随着司法体制改革的深入推进,公检法联合办案的情况有所改观,但普通公民长期以来形成的思维模式却很难在短时间内有所改变。尤其是在被追诉人已经遭受过侦查权力的不当侵害后,其还能对同为国家机关的检、法剩下多少信任?(www.xing528.com)
就算不考虑我国刑事司法制度的特殊情况,仅对规定本身进行分析,也不难发现此例外规定的条件过于宽泛。一般而言,判断重复供述应否排除的考虑因素有二:一是前次违法行为的严重性程度,二是前后讯问所得供述的稀释程度,即讯问主体是否一致、讯问环境是否改变、讯问强度、后次讯问时是否告知权利等。[27]由此看来,讯问主体是否更换、诉讼阶段是否变更仅是其中一个方面而已,若将其直接作为重复口供排除之例外的唯一标准,将导致不排除重复供述的条件过于宽松。
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