痛苦规则加剧非法口供排除规则的适用困难

如果我国的非法口供排除规则在立法上确实十分严格的话，那么其在实践中遭到种种扭曲、抵制还情有可原。但事实是我国非法口供排除的立法规定已经足够宽松。不仅《中华人民共和国刑事诉讼法》（以下简称《刑事诉讼法》）第52条规定的威胁、引诱等非法方法未被纳入排除范围。而且，我国非法口供的排除还适用“痛苦规则”，进一步缩小了非法口供的排除范围。

1.现行口供排除规则含义解读

“痛苦规则”最早出现在2012年“两高”的司法解释中。《人民检察院刑事诉讼规则（试行）》（现已失效）和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》（以下简称《高法解释》）均将“刑讯逼供等非法方法”定义为使犯罪嫌疑人、被告人在肉体上、精神上遭受强烈疼痛、痛苦的行为。这看似是对《刑事诉讼法》第56条的解释，实质上却将刑讯限定在了极其严重的情况下。辱骂、耳光、踢打等“不文明的司法行为”都不被认为是《刑事诉讼法》意义上的刑讯逼供，由此所得的供述也不会被排除。[13]

而2017年的《关于办理刑事案件严格排除非法证据若干问题的规定》（以下简称《严格排非规定》）和《人民法院办理刑事案件排除非法证据规程（试行）》（以下简称《排非规程》）则在“痛苦规则”的基础上稍微放宽了非法口供的排除范围，对被追诉人的威胁若达足以使其痛苦的程度则应当排除；同时，对被追诉人的非法拘禁还被列为当然排除的情形，这一规定突破了“痛苦规则”的限制。但总体上，现行的口供排除规则还是以“痛苦规则”作为基本框架的。

而以“痛苦规则”为核心的非法口供排除规则有三大要件：①手段要件。即对被追诉人采用了暴力方法、变相肉刑或以暴力及其近亲属合法权益相威胁；②程度要件。即前述方法使被追诉人遭受难以忍受的痛苦；③意志要件。即被追诉人违背意愿做出供述。但是，如果被追诉人的供述是以非法拘禁的方法收集的，则其会被无条件地当然排除。

2.以“痛苦规则”为核心的口供排除规则的局限

在非法口供排除的三大要件中，程度要件居于最核心地位。因为使被追诉人痛苦而取得的口供当然违背其意愿，故供述自愿性要件依附于程度要件。[14]同时，手段的非法性也以可能使被追诉人遭受痛苦为前提，完全不可能满足程度要件的非法行为一定不符合手段要件。因此，欺骗、引诱、无理由拒绝律师会见等不会造成直接痛苦的非法手段就不会被纳入排除范围。此外，即使侦查人员采用了暴力、威胁等方法，只要法官不认为被追诉人遭受了剧烈痛苦，那么相应的抗辩也无法成立。由此导致的后果是我国的非法口供排除规则与《刑事诉讼法》第52条规定的“不得强迫自证其罪”原则彻底脱钩。(www.xing528.com)

“不得强迫自证其罪”是一项为世界各国所普遍遵循的刑事司法原则，但“不得强迫自证其罪”原则本身并无相应的法律后果，故其通常要以“沉默权”和“自白任意性规则”的方式加以实现。[15]我国目前尚未完全确立“沉默权”制度，既有的“痛苦规则”也与“自白任意性规则”相去甚远。在普通法上，“自白任意性规则”可以表述为：政府必须证明可采性的先决条件（口供系出于自愿），若失败，则口供不可采；若成功，法官仍可自由决定是否接受它。[16]《德国刑事诉讼法》第136条第a款第1项也规定：“不得用虐待、疲劳战术、伤害身体、施用药物、折磨、欺诈或催眠等方法损害被指控人意思决定和意思活动之自由。”[17]可见“自白任意性规则”的最大特点即在于其以供述是否基于意志自由作为判断口供应否排除的核心关键，可能对被追诉人造成压迫（oppression）进而扭曲其意志的讯问方式即是非法且应予排除的。[18]

而“痛苦规则”与“不得强迫自证其罪”原则的内在要求并不契合，其仅能规制手段极其严重的非法取供行为，不能充分保障刑事诉讼中被追诉人作为诉讼主体的自主选择权，在制度功能上存在极大的局限性。

3.现行口供排除规则的立法思路分析

其实我国在1998年的《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国刑事诉讼法〉若干问题的解释》（现已失效）中采取的排除规则十分前卫，凡非法所得口供都会被排除。[19]当然，1998年的“排非规则”在当时并无实效性，而“痛苦规则”就是“排非规则”走向实用过程中的一种权衡。之所以要排除刑讯逼供所得供述，是因为其“可变性较强，容易受到外界的干扰形成有违案件事实的证据”[20]。之所以不排除威胁、引诱、欺骗所得供述，是因为“司法实践中，‘威胁’‘引诱’‘欺骗’的含义及标准问题的确不好界定，很多从气势上、心理上压倒、摧垮犯罪嫌疑人心理防线的讯问语言、行为和策略很难与之区分开来，如果这些讯问方法都被认为非法，将导致大量口供被排除，给侦查工作带来较大冲击。”[21]但是，如果威胁的取供方法严重违反法律规定，且可能影响口供的客观真实性，则也应当予以排除。[22]可见，现行的非法口供排除规则完全是以确保发现案件真相为目的的。

其实，将发现真实作为排除非法证据的基本目标并无不可，然而若将其作为设立规则的最高甚至唯一价值，则显得过于狭隘了。在当今时代，我们之所以要排除强迫手段取得的被告人供述，是基于现代文明社会所遵循的一整套综合价值观。正如在布莱克博恩诉亚拉巴马州一案中，美国联邦最高法院所指出的：“不论是这些供述为假的可能性还是对个人自由意志的保护均非该规则的唯一价值基础。正如我们上一段讲过的，这个社会对于使用非自愿供述的憎恶也启发了这样一种根植内心的感受——警察在强制执行法律时必须守法，否则使用非法方法对那些被认为是犯罪的人进行追诉最终可能对我们的生命与自由产生的威胁与那些真实存在的犯罪是同等的。”[23]