实际出资人无权排除强制执行

从风险与收益对等原则出发，不应赋予实际出资人以排除强制执行的权利。实际出资人通过让名义股东“代持”股权，肯定是基于一些特殊的考虑，获得了某种利益。根据风险与收益对等原则，实际出资人因“代持”获取收益的同时，也应当承担因“代持”引发的风险，其中就包括名义股东的债权人申请执行代持股权的风险。

从司法规范实践的功能看，也不应给予实际出资人以排除强制执行的权利。作为一种交易模式的股权代持，常被用作非法或不正当的用途，包括但不限于：一是以合法形式掩盖非法目的[41]；二是损害社会公共利益[42]；三是利益输送与腐败[43]。为了净化社会关系，弘扬社会正气，发挥司法规范实践的功能，从司法的价值出发，也不应给予实际出资人排除强制执行的权利。

此外，商事主体的理性往往要高于民事主体，其享有“更彻底的私法自治”[44]，对商事交易活动可能存在风险有更为清晰的认识和把握。股权代持属于商事领域的活动，实际出资人选择以“代持”的方式进行股权投资，是经过周密的理性思考后作出的决定，理应预见到其可能带来的财产损失风险，因而法律不赋予其以排除强制执行的权利也在其意料之中。并且，股权属于商事财产，一般不载有生存利益，因此在股权代持关系中，严格贯彻商事外观主义原则当无疑虑，如此也有利于培育良好的商业道德，节省交易成本，实现效率价值。

[1]本文是国家社科基金重大项目“中国企业社会责任重大立法问题研究”（16ZDA067）、中国政法大学2019年博士创新实践项目“公司法修改与商事制度改革”的阶段性成果。

[2]邹学庚，中国政法大学民商经济法学院民商法学专业2019级博士研究生（100088）。

[3]参见（2018）最高法民申5464号民事裁定书。

[4]参见（2019）最高法民再45号民事判决书。

[5]参见范幸：《有限责任公司股权强制执行疑难问题研究——以新公司法为视角》，载《人民司法》2006年第11期，第95页。

[6]参见张英：《隐名股权的强制执行》，载《人民司法》2007年第23期，第100页。

[7]《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第312条：“对案外人提起的执行异议之诉，人民法院经审理，按照下列情形分别处理：①案外人就执行标的享有足以排除强制执行的民事权益的，判决不得执行该执行标的；②案外人就执行标的不享有足以排除强制执行的民事权益的，判决驳回诉讼请求。案外人同时提出确认其权利的诉讼请求的，人民法院可以在判决中一并作出裁判。”

[8]参见张勇健：《商事审判中适用外观主义原则的范围探讨与最高人民法院〈关于适用《中华人民共和国公司法》若干问题的规定（三）〉相关条文对照》，载《法律适用》2011年第8期，第26页；相关案例可参考“中国银行股份有限公司西安南郊支行与上海华冠投资有限公司申请执行人执行异议之诉再审案”，最高人民法院民事裁定书（2015）民申字第2381号。

[9]参见司伟：《有限责任公司实际出资人执行异议之诉的裁判理念》，载《人民法院报》2018年8月22日，第7版；最高人民法院法院相关案例，可参考“黄德鸣与皮涛案外人执行异议之诉再审案”，（2019）最高法民再45号。

[10]《全国法院民商事审判工作会议纪要（最高人民法院民二庭向社会公开征求意见稿）》：“119.【案外人系实际出资人的处理】在金钱债权执行过程中，人民法院针对登记在被执行人名下的房产或者有限责任公司的股权等实施强制执行，案外人有证据证明其系实际出资人，与被执行人存在借名买房、隐名持股等关系，请求阻却执行的，人民法院应予支持。另一种观点：不予支持。”

[11]虞政平：《股东资格的法律确认》，载《法律适用》2003年第8期。

[12]Model Business Corporation Act2016§1.40.：“Shareholder”means a record shareholder.值得注意的是此处“被记录的股东”并不等同于股东名册上的股东。

[13]参见 [德]菲利普·黑克《利益法学》，傅广宇译，商务印书馆2016年版，第29～30页。

[14]何勤华：《近代德国私法学家祁克述评》，载《法商研究》1995年第6期，第24页。

[15]参见谢怀栻：《外国民商法精要》，法律出版社2002年版，第15～16页。

[16]参见孙宪忠：《中国物权法总论》（第3版），法律出版社2014年版，第90页。

[17]《全国法院民商事审判工作会议纪要》（法 〔2019〕254号）：“123.【案外人依据另案生效裁判对非金钱债权的执行提起执行异议之诉】审判实践中，案外人有时依据另案生效裁判所认定的与执行标的物有关的权利提起执行异议之诉，请求排除对标的物的执行。此时，鉴于作为执行依据的生效裁判与作为案外人提出执行异议依据的生效裁判，均涉及对同一标的物权属或给付的认定，性质上属于两个生效裁判所认定的权利之间可能产生的冲突，人民法院在审理执行异议之诉时，需区别不同情况作出判断：如果作为执行依据的生效裁判是确权裁判，不论作为执行异议依据的裁判是确权裁判还是给付裁判，一般不应据此排除执行，但人民法院应当告知案外人对作为执行依据的确权裁判申请再审；如果作为执行依据的生效裁判是给付标的物的裁判，而作为提出异议之诉依据的裁判是确权裁判，一般应据此排除执行，此时人民法院应告知其对该确权裁判申请再审；如果两个裁判均属给付标的物的裁判，人民法院需依法判断哪个裁判所认定的给付权利具有优先性，进而判断是否可以排除执行。”

[18]参见王毓莹等：《隐名权利能否阻却法院执行：权利性质与对抗效力的法理证成》，载《人民司法（应用）》2017年第31期，第109页。

[19]参见杜万华主编：《最高人民法院物权法司法解释（一）理解与适用》，人民法院出版社2016年版，第189页。

[20]参见肖建国主编：《民事执行法》，中国人民大学出版社2014年版，第100页。

[21]《执行异议复议规定》第28条：“金钱债权执行中，买受人对登记在被执行人名下的不动产提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：①在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；②在人民法院查封之前已合法占有该不动产；③已支付全部价款，或者已按照合同约定支付部分价款且将剩余价款按照人民法院的要求交付执行；④非因买受人自身原因未办理过户登记。”(www.xing528.com)

[22]《执行异议复议规定》第29条：“金钱债权执行中，买受人对登记在被执行的房地产开发企业名下的商品房提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：①在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；②所购商品房系用于居住且买受人名下无其他用于居住的房屋；③已支付的价款超过合同约定总价款的百分之五十。”

[23]参见李建伟：《公司法学》（第2版），中国人民大学出版社2011年版，第257～258页。

[24]参见李建伟：《有限责任公司股权变动模式研究——以公司受通知与认可的程序构建为中心》，载《暨南学报（哲学社会科学版）》2012年第12期，第23页。相同观点参见张双根：《股权善意取得之质疑——基于解释论的分析》，载《法学家》2016年第1期，第138页。

[25]参见张双根：《论股权让与的意思主义构成》，载《中外法学》2019年第6期，第1575页。

[26]刘凯湘教授主张以工商登记作为股东资格认定的唯一依据，与物权形式主义最为接近。参见刘凯湘：《股东资格认定规则的反思与重构》，载《国家检察官学院学报》2019年第1期，第129页。

[27]例如（2009）高民终字第1824号案。

[28]参见李建伟：《有限责任公司股权变动模式研究——以公司受通知与认可的程序构建为中心》，载《暨南学报（哲学社会科学版）》2012年第12期，第21页。

[29]参见李建伟：《有限责任公司股权变动模式研究——以公司受通知与认可的程序构建为中心》，载《暨南学报（哲学社会科学版）》2012年第12期，第24页。

[30]有关商事登记的生效效力、公示效力、弥补效力的论述，参见邹学庚：《中国商事登记效力体系研究》，中国政法大学2019年硕士学位论文。

[31]宋燕妮、赵旭东主编：《中华人民共和国公司法释义》，法律出版社2019年版，第70页。

[32]参见李建伟：《有限责任公司股权变动模式研究——以公司受通知与认可的程序构建为中心》，载《暨南学报（哲学社会科学版）》2012年第12期，第19～20页。

[33]UK Companies Act2006 Article 112（1）：The subscribers of a company's memorandum are deemed to have agreed to becomemembers of the company，and on its registration becomemembers andmust be entered as such in its register ofmembers.

[34]参见林少伟：《英国现代公司法》，中国法制出版社2015年版，第144页；葛伟军译注：《英国2006年公司法》（第3版），法律出版社2017年版，第84页。

[35]有关财产权的分类，参见王涌：《财产权谱系、财产权法定主义与民法典〈财产法总则〉》，载《政法论坛》2016年第1期。

[36][奥]恩斯特·A.克莱默：《法律方法论》，周万里译，法律出版社2019年版，第55页。

[37]参见李建伟：《有限责任公司股权变动模式研究——以公司受通知与认可的程序构建为中心》，载《暨南学报（哲学社会科学版）》2012年第12期，第24页。

[38]参见 [日]山本为三郎：《日本公司法精解》，朱大明等译，法律出版社2015年版，第101页。

[39]参见最判昭41年7月28日，民集第21卷第7号第1970页。

[40][日]近藤光男：《日本商法总则·商行为法》，梁爽译，法律出版社2016年版，第37页。

[41]例如博智资本基金公司与鸿元控股集团有限公司其他合同纠纷案（2013）民四终字第20号；华懋金融服务有限公司与中国中小企业投资有限公司委托投资纠纷案（2002）民四终字第30号。

[42]例如福建伟杰投资有限公司、福州天策事业有限公司营业信托纠纷案（2017）最高法民终529号。

[43]例如邹某雄受贿罪案（2017）粤03刑初298号。

[44]参见李建伟：《民法总则设置商法规范的限度及其理论解释》，载《中国法学》2016年第4期，第84页。