股东立法定义的缺失对公司法规范的影响

本文认为，最高院之所以未能就上述问题形成共识，可能是由以下原因造成的：

1.股东立法定义的缺失

股东是人为创设的法律概念，然而大陆法系国家公司法几乎都未对股东下定义，我国公司法亦不例外。究其原因，正如有学者叹道“试图综合不同法系、不同资本模式、不同公司形态、不同公司阶段、不同资本表现形式等因素来抽象出共同的‘股东’概念，这的确是一件艰难之事。”[11]与大陆法系国家不同，英美法系国家的法律及法律示范文本大多对股东有具体的定义，如美国《模范商事公司法》将股东定义为：“股东是指被记录的股东。”[12]如若从上述定义出发，再来确定名义股东和实际出资人的法律地位，进而以此为藤去判断股权的归属和实际出资人所享有权益的性质，从而判断实际出资人是否有权排除强制执行，在逻辑上似乎要容易得多。

2.法定价值判断缺失(www.xing528.com)

法定价值判断的缺失导致“罗生门”式个人价值判断的泛滥。从方法论角度讲，当实证法存在漏洞时，法官应运用法定的价值判断保护制定法认为值得保护的利益。[13]然而，在前述的实际出资人与名义股东债权人的权利冲突中，法律对应优先保护何者保持了沉默，这使得法官在裁判过程中，不得不运用个人价值观极力平衡二者的利益。固然，每个合格的法官都会极力寻求最佳的利益平衡点，但不可避免的是，每个适用者所带有的前见不同，因而也必然会带有某种“偏见”，也就难以期待“同案同判”。

3.合同法任意性与公司法强制性的冲突

德国著名私法学家祁克将私法体系分为个人法和团体法两类。[14]合同法是个人法，奉行意思自治，其涉及的主要是缔约当事人之间的法律关系，在结构上一般呈现出扁平状特征。随着社会经济发展与民法的社会化，在民法中逐渐形成了与“个人法”不同的“团体法”。[15]公司法即属于团体法，其对内涉及股东与股东、股东与公司之间权利义务的配置，对外涉及公司与第三人、股东与第三人、实际控制人与第三人等多方法律关系，在法律关系上呈现出多维、多层次的网状结构。作为个人法的合同法因涉及的主体相对较少、主体之间通常具有缔约能力与谈判可能性，因此通常表现出任意性的特征。与此相反，作为团体法的公司法，因涉及的主体相对较多，主体之间虽具备缔约能力，但在其内部通常以“指令”替代“合同”，并且许多具备长期性、关系性的法律关系并不适宜、也不能够通过简单的合同来安排，因此通常表现出较为丰富的强制性。在实际出资人请求排除强制执行的案型下，一方面，在合同法制上，实际出资人与名义股东内部约定以实际出资人为股东，由其实际出资并行使股东权利，基于意思自治原则应予以尊重；另一方面，在公司法制上，股权作为公司法创设的财产权，其权属变动和权利行使都必须遵循公司法中的特殊规范，以维护公司的组织性价值。由此，产生了合同约定与公司法规范之间的冲突，公司法中的特殊规范将在何种层面、何种程度上影响实际出资人对代持股权享有的权益，是一个极为复杂的问题。