发起人协议的性质与效力

1.发起人协议的性质

发起人协议是公民、法人或其他组织，以设立公司为目的而设立的有关未来公司的资本结构、公司治理结构、股权结构、公司经营目的以及出资人在设立过程中的权利和义务，公司设立不成时费用分担、违约责任以及争议的解决等内容的协议。[6]发起人在筹备公司的过程中需要发生一些交易，这些交易因为发生在公司成立之前，因而是一种先公司交易，发起人协议即为先公司交易中的一种。

发起人协议是发起人在公司设立过程中意思表示的结果，是动态协商转化为静态文本的过程，发起人协商的过程即为民事法律行为的一种，其主要功能之一是构建有限责任公司的私人秩序。[7]关于发起人协议的法律性质，学界有两种主流观点：一种观点认为发起人协议在性质上属于共同行为，[8]因为发起人协议主要内容囊括公司的经营范围、运营方式以及发起人之间的权利义务，各方利益较为一致且共同促进，应属“共同行为”。另一种观点认为发起人协议性质为合同。[9]笔者认为发起人协议的作用在于将公司未成立之前的发起人结合在一起，将每个发起人的权利义务详尽明确地载入其中，共担公司设立中的风险，共享公司设立后的利益，互相促进，团结合作，从而促使成功设立公司的目的得以实现。我们可以隐约窥见，发起人协议在性质上存在合伙合同的影子，其形式上需发起人协商一致，其内容上对公司设立中发起人权利义务的明确，在本质上与“契约”并无二致，具有合同的性质，正如柯芳枝教授所言“发起人间订立章程之前（即进行设立行为之前），通常均先行缔结以设立公司为目的的契约，此谓之发起人合伙”。[10]只是在普通的民事合同中，当事人的意思表示常常是对向的，而在发起人协议中，各方当事人的意思表示是同向的，以公司成立为其共同的目的，具有相同的意思表示。同时，应当注意到，发起人协议归根结底是和股东权利、公司治理以及公司权力联系在一起的，在股东间协议于公司治理中的作用日益凸显，而现代公司法理念缺失的时代，强调司法审查的公司法视角意义非凡，[11]因此，在谈到发起人协议时，仍不可忽略其中的组织法特性。

2.发起人协议的效力问题(www.xing528.com)

发起人协议作为一种特殊的契约，其在内容上与公司章程有许多相重合之处，亦有相冲突的地方，要探析于二者间选择的基本处理思路，区分二者之间效力范围的界限就显得很有必要。此处效力范围从主体、时间两个维度进行考量。

发起人协议的主体维度即发起人协议对哪些主体发生效力。发起人协议是发起人之间签订的，在合同相对性原理之下，发起人协议仅对发起人发生效力而不及于协议以外的第三人自不待言，故不赘述。

发起人协议的时间维度即发起人协议于何时生效，何时失效。关于发起人协议的生效时间，学界主流观点认为，在协议各方达成一致意见，签字盖章时发起人协议即为生效。关于发起人协议的失效时间，学界争议较大。其中，以赵旭东教授的自动失效说对司法实践的影响为甚，自动失效说意在强调发起人协议因公司章程的设立而自动失效。也有学者认为发起人协议只要不违反法律的强制性规定，在公司成立后仍然有效。[12]还有实务界人士认为，公司设立协议和章程均为裁判的依据，并不存在优先的问题。[13]对此，笔者认为，发起人协议的效力期间不应受制于公司章程的设立，而应综合考量协议的条款内容、协议目的及设立中的公司实际来确定发起人协议的效力期间。具体说来，若发起人协议中约定了协议失效的时间，按照合同法意思自治的原则，该失效时间即应作为发起人协议效力期间的法律依据自不待言。若发起人协议中未约定，公司亦未成功设立，发起人协议中的涉及公司成立后的条款当然自动失效。重点在于公司成功设立后，发起人协议自动失效之说是否具有合理性。首先，实践中，公司章程因受到公司法相关强制性规定的限制和工商登记机关的严格审核，公司的股东、发起人为顺利达成登记的目的，往往照搬法条，未经深思熟虑草率制定而成，或为应对工商登记，引用工商登记机关的示范章程，从而使得公司章程处于纸上谈兵、无用武之地的窘境，有鉴于此，发起人协议才是发起人也即未来公司股东最真实的意思表示，如果一刀切地采取自动失效说，有违民法真意主义和契约自由的精神。如此难怪有学者发出“一份在公司成立时便精密起草的股东协议是保护小股东最有效的方式”的感叹了。[14]其次，虽然公司章程在发起人协议之后，但一则二者内容辐射范围各异，当发起人协议对某事项相较于公司章程更详细或填补了公司章程的空白，对发起人协议的一概否定将于纠纷解决无益。二则，参考二者性质、制定主体、目的及功能差异等因素，不可一味以成立先后为存亡依据，以后公司章程覆盖发起人协议，此依据论理甚薄，且从效果上亦将引起逻辑上的混乱和裁判中的无所适从。再次，从发起人协议的合伙合同性质论，其自有或法定或约定之终止条件，如无证据证明条件成就，不应主观臆断终止该合伙关系，发起人协议效力无自然失效之理，而应延伸至公司成立之后。最后，我国《公司法》第83条第2款规定：“发起人不依照前款规定缴纳出资的，应当按照发起人协议承担违约责任。”该法条亦暗含我国公司法对发起人协议在公司成立之后的效力的有效承认。