交付与所有权移转：不存在必然关联

法学的发展使得概念逐渐精致化，但过于精致的理论可能会掩盖概念的原貌。因此，为了发现概念的本质，我们仍然需要进行历史性的回溯。“物的所有权始于自然占有。”[32]原始的所有权与占有之间具有密切的联系：所有权与占有一样，都反映着人与物的关系，而且所有权在客观上表现为对物的占有。在日耳曼法中，占有与所有权甚至是一体的。[33]不过，占有与所有权自始就存在着本质上的差别：占有是事实，所有权是权利。事实是客观的，权利是主观的，二者之间的差异不可能被消除。如果没有适当的前提，就不可能因为某种客观事实的存在必然地推导出权利的发生；而在逻辑上，更不可能因为某种权利的发生而反推出事实的存在。二者的一致，要么需要基于法律的强制性规定，即要求只有基于特定事实的存在才能生成特定的权利，要么只能指望二者在各自的变化中偶然地发生一致。而这种选择的存在，也意味着只要一项权利不是法定权利，那么它与事实之间都不存在必然的一致性。

早期的社会做出了第一种选择，由法律严格要求移转权利必须具备相应的事实。例如在罗马法上，一些权利属于无体物，但是无体物不能被直接让渡。[34]反言之，只有有体物才具有被让渡的资格。在此种观点下，所有权不能脱离有体物而被凭空让渡，而只能依附在有体物之上，将其作为载体，在有体物被让渡的同时实现所有权移转。物的让渡即为占有移转，也就是说，必须通过客观的占有移转，才能实现主观的所有权移转。[35]

虽然罗马法做出了此种规定，但正如上文所言，这种一致性的实现只不过依赖于法律的规定，而非逻辑的必然要求。而且，当时的学者也并没有在逻辑上否认权利凭空移转的可能性。归根到底，这只是在权利与事实一致性难题面前的一种选择。而在具有自然权利属性的所有权面前，此种选择更是不可避免的。在后世的立法中，法国民法的意思主义模式与德国民法的形式主义模式的并存验证了这两种选择的存在，也反映出任何一种方案都不是逻辑上必然的结果。换言之，是否允许仅凭意志就可以变动观念中的对象，只是一个社会意识与立法政策选择的结果。

在占有与所有权之间，不仅动态的一致性并非必然，静态关系也颇为微妙。先占体现出了从占有向所有权的过渡：通过先占取得所有权，需要具备标的物为无主物的客观条件，并且需要在对物进行客观的直接管领的基础上，附加主观的所有意志。与此相似的，成立占有则只需要在客观上对物实现直接管领，主观上有管领该物的意思。两相对比，除去标的物为无主物这一纯粹的客观要件，在先占与取得占有之间，仅在主观意思上存在差别。而在某物是无主物的情况下，从占有“上升”为所有权，更是仅需要变动主观意思，就可以跨越事实与权利之间的门槛。由此可见，即使外观是相同的，但由于主观意思的不同，会发生不同的法律效果。这进一步体现出所有权是一种主观建构出来的权利。(www.xing528.com)

从所有权向占有的过渡则体现为所有权的占有权能。然而，占有权能仅仅是一种能力，并不意味着所有人必须时刻占有标的物，实际上也经常会存在所有主脱离对所有物的（直接）占有的情形。货币与无记名证券所有权的移转是仅有的例外：移转货币或无记名证券的所有权时，必须移转其占有；移转它们的占有时，也将同时移转所有权。[36]但这源于货币与无记名证券在法律上被赋予的特殊性质，并不足以由此认为，占有权能意味着所有权归属与占有的必然一致。

综上，占有与所有权移转的动态一致性亦非必然，占有与所有权之间在静态中存在双向断裂。因此，无论在事实上还是在逻辑上，占有与所有权都不存在必然关联，那么交付也就不是移转所有权的要件。正如前文所述，占有与所有权之间的关系反映了事实与权利之间的紧张关系。[37]事实是客观的外在的表象，权利是主观的内在的对物的支配关系。权利是不可见的，除非它被完全客观化，但这是不现实的。因此，在事实与权利之间无法建立起必然的、稳定的联系：客观世界并非是主观世界的实体化，主观世界亦非客观世界在观念中的投射，二者不存在稳定的对应关系。静态情况下如此，动态情况下同样如此。