秉持刑事二审程序应当以实现权利救济功能的观点认为,以事实不清、证据不足发回重审的制度与现代刑事诉讼“无罪推定”“疑罪从无”“保障人权”等理念相违背。首先,无罪推定是刑事诉讼法的基本原则,应当贯彻实施于刑事诉讼的各个阶段。在二审程序中,如果案件事实不清、证据不足,即说明控方无法证明被告人有罪,应当依法判决被告人无罪。将案件发回重审是采取疑罪从有的处理方式,使被告人仍处于被追诉、被审判的状态,实质上是有罪推定错误理念的体现。二审补充侦查的做法一定程度上扮演了追诉者的角色,与裁判者中立性的地位相违背,其结果便是控审不分。其次,因证据不足发回重审,本质上体现了对案件客观真实的追求,但刑事二审的功能不仅在于发现案件真相和实现实体正义,还在于保障人权和实现程序正义,对案件客观真实过度追求的冲动必须遏制。[2]通过加强对个人权利的尊重和保障,纠正过去片面强调惩罚犯罪为主的做法。
秉持刑事二审程序应当以实现纠错功能的观点认为,新修订的《中华人民共和国刑事诉讼法》的基本精神和修法取向,是“发现真相,惩罚犯罪,保障人权”,即惩罚犯罪与保障人权都是刑事诉讼法的目的,两者互为前提和保障。首先,只有有效惩罚犯罪,将真正的犯罪分子绳之以法,才能保障无罪的人不受刑事追究;只有依照法律规定的程序和要求切实保障人权,才能准确、及时地查明犯罪事实,对犯罪分子作出公正的裁判。可见,《中华人民共和国刑事诉讼法》虽然吸收了一定的人权保障内容,但并没有改变其职权主义的基调,在诉讼价值上偏重于安全。其次,刑事二审发回重审是纠正原判错误、维护当事人合法权益的必要途径,二审有权视一审判决的错误性质与程度,作出除改判之外的另一种否定性评价,尽力消除错误裁决的负面影响。权利救济不应只体现在对被告人合法权益的保护上,对错误裁判的纠正也是对被害人合法权益乃至包括国家安全与利益的一种救济和保护,体现了审级监督维护公平、公正司法裁判的职责,也是贯彻“实事求是、有错必纠”的司法原则之表现。(www.xing528.com)
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