1.发回重审的标准模糊不清,发回重审权极易被滥用。修改后的民事诉讼法规定了发回重审的理由主要为“认定基本事实不清”“严重违反法定程序”。但何为“基本事实不清”,何为“严重违反法定程序”,在司法实践中没有明确的统一判定标准,给裁判者以很大的自由裁量空间。“这样在理论上既可能出现发回重审过度膨胀的状况,因为二审法官可以尽可能地选择发回重审程序;也可能出现发回重审过度萎缩的状况,因为二审法官可以尽可能地不选择发回重审程序”[3],从而难以实现两者之间的平衡。“站在二审法官的立场看,发回重审制度是一个很便利的结案工具,为其回旋折冲、趋利避害提供了很大的空间,自然不能随便舍弃或更改。”就中国目前的审级制度而言,二审法院拥有对一审法院进行单向性监督的权力,而一审诉讼行为却不能对二审诉讼行为形成有效的制约,导致发回重审权极易被滥用。
2.“事实不清,证据不足”与证明责任规则相冲突。案件出现“事实不清、证据不足”的情形时,极大可能是因一审时负证明责任的一方当事人举证不力所致。如果由于当事人举证不力而将案件发回重审,将在一定程度上使得本应承担证明责任的一方当事人免除了败诉的风险。这样即便发回重审,由于时过境迁,证明案件事实的证据材料已经无法取得,负有证明责任的当事人也不一定能够通过举证来协助法院查明案件事实真相。这样,“事实不清、证据不足”的情况依然存在,再次上诉后依旧会“事实不清”。
3.正是因为发回重审理由的标准模糊,导致了发回重审的非确定性。案件虽然一审认定事实不清,但二审法院经过开庭审理,在当事人举证、质证及法院依职权调查收集证据后,本可以查明案件事实作出裁判的,却为了减少自己承担的风险或者由于难以协调各方利益,依然以一审存在程序或实体上的瑕疵为理由,将案件予以发回重审,产生了任意发回、重复审判、诉讼迟延等一系列与制度初衷相悖的现象。
4.发回重审的裁定书记载内容简单,无法体现二审法院的意见和要求。在司法实践中,发回重审的案件主要是以裁定书和发回重审函作为其裁判案件的书面载体。裁定书对发回重审理由的说明较为简略,一般仅按照民事诉讼法中所规定的有关发回重审理由的措辞列明,并不作详细的说理和分析,也不对案件重审中需要注意的问题作出明确的要求。发回重审函则对发回重审理由的说明较为详细,并且对原审法院重审时需要注意的问题作出比较明确的要求。但一般不向当事人公开,当事人无法知晓,无法进行监督,也由此容易导致二审法院发回重审的任意性和随意性。(www.xing528.com)
5.发回重审的案件审理周期普遍较长。从上述案件的审理经过可以看出,经发回重审的案件的审理周期远远超过我国民商事案件的平均审理周期。“站在当事人的立场看,发回重审制度最明显的缺陷就是诉讼周期的拖延”。[4]案件经过“一审—上诉—发回重审—再次上诉—再次发回重审”的循环后,审理周期大大延长。另外,有些案件由于特殊情况经批准继续延长审限,加上两级法院移送案件的时间和鉴定机构进行评估等排除在审限外的时间,实际审理周期将超过两年。如此一来,审理这些案件不但耗费了有限的司法资源,而且让当事人付出了更大的诉讼成本,严重背离了立法初衷。
6.发回重审未能有效回应当事人解决纠纷的需求,未能真正实现监督纠错和权利救济的功能。从案件的实际情况看,由于二审法院审理该案中已经依职权对争讼工程作出了鉴定,但未进行判决而将案件发回重审,使得原审法院重审未能有效解决案件质量问题,未能突破证据收集、事实认定和法律适用等方面的瓶颈问题,未能有效解决当事人的纷争,从而使重审成为当事人逃避法律制裁、故意拖延诉讼、推迟履行债务时间的合法借口,导致诉讼程序难以安定。所以审判实践中,经重审的案件的调解撤诉工作较一般民商事案件更难做,裁判后不服再次上诉的情况较为普遍,导致发回重审难以实现“案结事了”。
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