法律干预与尊重自治

从各地制定案件的类型看，金融、保险、运输等商事案件居多，这就要求铁路法院法官具有不同于一般民事案件裁定的裁判思维来处理商事纠纷。在经济活动日新月异的今天，商事活动亦在自有的模式下高速运行。商事主体不同于民事主体，商事主体被假定为合理的经济人，其在思维方式、决策标准、表示方法上均与民事主体存在差异；对于缔约成本、经营风险、营利预期以及是否契合商业公平等，商事主体有其独特的价值判断标准。正是基于商事主体总是保有对商业环境的理性判断，所以其决策被认为是在衡量风险与收益的基础上作出的最优选择。对于这种选择，法官面临是运用民事法律干预还是认可这种意思表示两种选择？尊重商事主体意思自治的思路包括两个方面：一方面是尊重商事主体内部自治，由商事主体自主确定其内部结构和设计、经营其管理规范等。另一方面是尊重商事合同的约定。^[3]实践中比较典型的案例就是，法官是否应该对商事主体在合同中约定的过高违约金进行调整？商业谈判中，违约金条款往往成为一方获得合同签约的前提条件，法官对违约金的调整相当于代替商人作出商业判断，而且是对违约方毁约的纵容。故而，法官应充分尊重合同当事人的选择和约定，对于过高的违约金应以不调整为原则，以调整为例外。充分尊重商事主体意思自治的理念是对商事司法需求进行有效供给的前提，任何一位经验丰富的法官都不可能深谙“商业经”，过多的司法干预有碍于私法自治机制的合理运行，不利于获得商事群体的认同和尊重。

实践中还有一种认识：有些法官认为规避法律的行为是无效的，如何用现代的裁判思维看待这一现象？“法律规避”究其实质是个中性词，法官一定要扭转对法律规避“一律无效”的传统思维。从现实发生的案例中，我们会发现：现代法治社会的治理机构实际上默认了商人们在不损害社会公共利益的情况下，运用法律规定和商业智慧、迂回曲折地规避或回避某些苛刻的条款。对于法律规避的结果，法官应当采取慎重宽容的态度。例如，现实中最有代表性的是以项目公司股权并购（兼并或收购）的方式转让房地产开发项目，这是地产商们针对土地和资金不能两全的现实以及法律对转让房地产开发项目的高额赋税的规定运作出的模式，即使存在降低税负和交易成本的主观愿望和客观效果，也不能将其认定为规避强制性法律规定中的效力性规范的无效行为。(www.xing528.com)

当然，尊重和弘扬意思自治精神，并不意味着可以放纵民商事主体滥用意思自治的行为。意思自治在特定商业项目运作过程中被滥用，导致民商事关系当事人的权利和利益受到损害、法律秩序被颠覆或破坏时，法官应当及时就民商事行为的合法性予以审查，辨别其行为是否违反法律强制性规范。法律规范不断细分，法官必须准确识别法律规范的性质，以准确界定当事人行为的性质。立法者通过强制性规范、禁止性规范、倡导性规范、任意性规范与赋权性规范等不同形式界定国家干预民事主体活动的价值取向、力度和侧重点。强制性规范旨在设定当事人作为义务；禁止性规范旨在设定当事人的不作为义务；倡导性规范旨在劝诫当事人择善而从，无意为当事人创设具有强制执行力的作为或者不作为义务；任意性规范旨在为当事人提供默认式的契约文本；赋权性规范旨在赋予当事人自主决定作为或者不作为的自由选择。强制性规范与禁止性规范为当事人设定了法定义务，与之相抵触的行为不仅视不同情况而无效、可撤销或者不成立，还会导致民事责任或不利的法律后果。而倡导性规范则仅具有号召、倡导、鼓励的导向功能，并无法律意义上的义务、责任或者不利后果。违反倡导性规范的行为在法律上依然有效，尽管在事实上会导致行为人遭受不利的商业风险。