婚姻家庭关系中的弱者权益保护

现代国际私法的发展和完善除体现在保障法律适用的客观性之外，还体现在注重法律适用结果的公平公正，即在冲突法正义和实质正义之间寻求适当的平衡。因此，当代国际私法上的冲突规范不再过于依赖某一硬性连结点，往往会根据法律关系的性质和特点引入弹性连结因素，如最密切联系原则、意思自治等。此外，还有一些原则性规定被当代国际私法用于促进实质正义的实现，保护弱方当事人合法权益原则就是其中之一。概言之，弱者是指在涉外民商事法律关系中由于自然或社会原因而导致利益实现困难，因而需要法律给予特别保护的当事人。^[1]

涉外民事关系（尤其是身份关系）的法律适用规则多采用属人法，并主要以当事人的国籍国、住所地和经常居所地为连结点。但是，由于被扶养人、被监护人往往是妇女、儿童、老人和残障人士等，他们在身份关系中处于弱势一方，需要引入新的法律适用规则以保障其合法权益，弱者权益保护原则因而被当代国际私法引入。弱者权益保护原则以人权保障为导向，通过利益分析，强调保护法律关系中处于弱势地位的一方，已在国际私法立法的诸多方面得到体现，在婚姻家庭关系中尤为明显。

我国早期国际私法立法中已存在弱者权益保护的法律规定，如《民法通则》第148 条规定：“扶养适用与被扶养人有最密切联系的国家的法律。”由于被扶养人在扶养关系中属于弱势一方，适用与其具有密切联系的国家的法律对于被扶养人来说更为熟悉，更便于其主张权利，其目的显然在于保护弱者的权益。^[2]《法律适用法》开创性地引入了弱者权益保护原则，直接规定“扶养，适用一方当事人经常居所地法律、国籍国法律或者主要财产所在地法律中有利于保护被扶养人权益的法律”。这一规定顺应了国际私法的立法潮流，替代了传统的最密切联系原则，对扶养关系的法律适用设置了更为直观、合理的标准。连结点的选择也扩大到以任意一方当事人经常居所地、国籍国和主要财产所在地为基础，以最有利于被扶养人权益保护为导向。该原则同样在父母子女关系和监护关系中得到确立。

但是，在司法实践中如何适用弱者权益保护原则存在较大的困难。由于如何在诸多连结点中确定某一连结点所指引的法律最能保护弱方当事人的权益缺少客观依据，在司法实践中运用弱者权益保护原则确定法律适用并非易事，通常要求法官在充分比较各个连结点指向的实体法律后，再选择适用最符合弱者利益的法律，这不可避免地会加剧法官的司法负担，并对法官的外国法查明能力提出更高要求。在司法实务中，我国不少法官基于对法院地法的偏好，倾向于以法院地法最有利于保护弱者利益为由适用之，但往往缺少充分的比较分析，这显然偏离了该原则的宗旨。同时，由于我国法官在国际私法案件中对法律适用的阐释说理不充分是一个较为突出的问题，弱者权益保护原则的适用因而有可能成为扩大法院地法适用的“技术手段”。

“赵某与房某关于赵某怡抚养权纠纷案”^[3]

一、基本案情

1990 年赵某在美国取得博士学位后留美工作，并在此期间，加入美国国籍。1997 年，赵某和中国公民房某在美国登记结婚，婚后育有一女，起名赵某怡。后因感情破裂，房某在新泽西州法院提起离婚诉讼并获准。2003 年，新泽西州法院作出民事判决书，认定原被告的律师已经订立一个包含全部事项的《离婚安排协议》，考虑到双方自愿履行该协议且双方认为条款公平公正，基于明显良好和充足的理由，法庭准许将该协议作为判决的一部分。在《离婚安排协议》中，赵某和房某约定：双方将对赵某怡实行共同法定监护；妻子将被指定为孩子首要住所的父母一方，丈夫将被指定为孩子替代住所的父母一方；妻子生病超过一定期限，或者未带赵某怡出外度假，丈夫将有照料孩子的首要特权。此外，赵某和房某还约定《离婚安排协议》的解释、管理和管辖均依据新泽西州法律。

2003 年离婚后，赵某回国。2005 年5 月，房某将女儿送回中国和赵某共同生活。2006 年5 月，赵某以房某为被告向北京市昌平区人民法院（以下简称“昌平法院”）提起诉讼，请求变更孩子的抚养权。赵某认为，赵某怡来到北京与其共同生活1 年多，且已在北京上学，被告远在美国，无法切实照料赵某怡的生活起居、教育成长。赵某称，女儿同赵某共同生活，父女感情融洽，并且赵某有充足的条件照顾女儿的生活，并使女儿接受良好的教育，赵某怡在其照料下，学习成绩优良，身体健康。因此，赵某请求法院依法判令双方婚生女赵某怡交由其抚养。昌平法院立案受理。

在赵某向昌平法院提起变更抚养权之诉后，房某因担心失去对赵某怡的抚养权，于2006 年5 月25 日上午与他人一起将赵某怡从上学的路上领走。得知消息后的赵某选择了报警。后因赵某怡的护照在赵某处，房某无法带女儿回美国，她只得独自回到美国，并向新泽西州法院再次提起诉讼，请求法院确认其监护权及美国法院对案件的专属管辖权。经审理，新泽西州法院驳回了房某的诉讼请求，认为应以孩子的最大利益为重，中国法院对此案享有管辖权，并判决原告房某已不享有对孩子的第一监护权。

房某遂转向中国法院寻求法律救济。2007 年，房某向昌平法院另案起诉，请求法院判令赵某返还赵某怡的美国护照。法院开庭前夕，赵某到美国驻华使馆寻求外交保护，将赵某怡的护照交给美国驻华使馆。美国驻华使馆的参与，使审理法院陷入被动，不得不取消庭审，诉讼无法进行下去。

二、法律问题

本案当事人中，赵某、赵某怡为美国人，赵某与房某在美国结婚、离婚，故本案为涉外监护权确认纠纷。赵、房二人的离婚安排协议在先，赵某对女儿的实际抚养在后。当事人前后4 次起诉，涉及涉外离婚判决及离婚安排协议的承认与执行以及监护权的变更，下列问题为本案焦点：

（1）赵某能否在中国法院提起变更抚养权之诉?

（2）美国法院对房某的监护权确认之诉是否享有管辖权?

（3）中国法院是否应该受理房某提起的返还护照之诉?

（4）本案中，中国法院应如何认定赵某怡的监护人?

三、法理分析

1.赵某能否在中国法院提起变更抚养权之诉

赵某与房某的离婚以及子女的监护协议都是基于美国法院的判决，但是，该判决尚未得到中国法院的承认与执行。根据《最高人民法院关于中国公民申请承认外国法院离婚判决程序问题的规定》第1 条、第2 条的规定，“对与我国没有订立司法协助协议的外国法院作出的离婚判决，中国籍当事人可以根据本规定向人民法院申请承认该外国法院的离婚判决”、“外国法院离婚判决中的夫妻财产分割、生活费负担、子女抚养方面判决的承认执行，不适用本规定”。中国公民房某有权向我国法院申请承认该离婚判决。但即使该离婚判决得到了中国法院的承认，美国新泽西州法院作出的判决中关于子女抚养与监护的部分仍应该以中美两国存在互惠关系或司法协助协议为前提，单独向我国法院申请承认与执行。

因此，在赵某向昌平法院提起诉讼时，他与房某在中国仍然处于婚姻存续的状态，他们共同对赵某怡行使抚养权，自然不存在抚养权的分配问题。退一步而言，即使他们之间的离婚判决已经得到中国法院的承认，抚养权的分配事项也应该单独向我国法院申请承认与执行，或请求我国法院重新审理，因而也不存在“变更”之说。鉴此，赵某向昌平法院提起变更抚养权之诉，昌平法院受理此案的做法值得商榷。

2.美国法院对房某的监护权确认之诉是否享有管辖权

在房某向美国法院提起的确认监护权和管辖权的诉讼中，美国新泽西州法院驳回了房某的诉讼请求，理由为本案事实已经发生了变化，监护权发生了转移。根据美国新泽西州法律，监护人连续6 个月不履行监护职责，则监护权发生转移。房某从2005 年5 月开始将女儿送到中国与赵某共同生活，至案件起诉时已超过1 年，根据该州法律规定，房某已丧失作为赵某怡第一监护人的资格。赵某怡在华期间，与赵某共同生活、学习，赵某已实际履行抚养义务。且根据双方《离婚安排协议》的约定，妻子生病超过一定期限，或者未带赵某怡出外度假，丈夫将拥有照料孩子的首要特权。房某缺乏抚养和照顾孩子的能力，丈夫赵某有权行使第一监护权，因此，双方的监护权已经发生变更。

新泽西州法院同时提到“以孩子最大利益为重是一项举证责任”，需充分考虑监护权的行使对被监护人的利益保护问题。据赵某陈述可知，赵某怡已在北京上学，并且在赵某的照料下成绩优异、身体健康，而远在美国的房某并未能尽到抚养的义务。因此，由赵某担任监护人更有利于保证孩子的生存和发展的最大利益，这体现了保护弱者的考量。

另外，新泽西州法院在判决中还表明，被监护人的居住地已经发生了变化，根据最密切联系原则应由其居住地法院即中国法院行使管辖权。同时，房某对赵某在中国法院的起诉进行了应诉答辩，这视为接受中国法院的管辖。根据以上理由，新泽西州法院驳回了房某的诉讼请求。

3.中国法院是否应该受理房某提起的返还护照之诉

本案中，房某为获得赵某怡的监护权，企图将她带离中国，但由于孩子的护照由赵某保管，故赵某怡无法离开中国。如前所述，赵某与房某的婚姻关系在中国尚处于存续状态。因此，赵某和房某为赵某怡的共同抚养人，都有权保管未成年子女的护照，故在中国并不存在变更监护权和抚养权的问题，也不存在返还护照的问题。事实上，房某可在中国法院重新起诉离婚并解决子女的抚养问题，或先提起监护权确认之诉，而不是返还之诉。

4.中国法院应如何认定赵某怡的监护人

本案中，昌平法院受理房某的起诉后未作出判决。实际上，赵某与房某的离婚判决尚未得到中国法院的承认。因此，为取得赵某怡的监护权和抚养权，赵某应首先向我国法院申请承认与执行美国法院的离婚判决。

由于美国法院后来驳回了房某对赵某怡享有监护权的请求，即确认了赵某对女儿享有监护权，赵某可就此判决向中国法院申请承认与执行。但由于我国法律规定，除离婚关系以外的其他财产关系、子女抚养问题的判决的承认与执行需要以存在司法协助条约或互惠关系为前提，因此，该判决当时很难在中国法院得到承认。

对于监护关系的确认，由于其仅涉及身份关系，而不涉及财产关系，应当同离婚关系一同得到承认，使被监护人的监护关系处于确定的状态。此外，若该监护关系无法得到承认，法院有权审理赵某与房某的监护权纠纷，且应重新考虑法律适用的问题，这样更有利于保护被监护人的合法权益。

假设本案中，二人中某一位先向昌平法院申请承认与执行新泽西州法院作出的离婚判决。获准后，再就赵某怡的抚养权问题向昌平法院提起抚养权确认诉讼，审理法院应如何认定赵某怡抚养权的归属?

根据当时的法律，本案应依照《民通意见》190 条确定应适用的法律。《民通意见》190 条规定，“监护的设立、变更和终止，适用被监护人的本国法律。但是，被监护人在我国境内有住所的，适用我国的法律”。又据《民法通则》第15 条的规定，^[4]“公民以他的户籍所在地的居住地为住所，经常居住地与住所不一致的，经常居住地视为住所”。当时，赵某怡已在北京居住1年多，故赵某怡的住所在中国。据此，本案应适用中国法。(www.xing528.com)

《民通意见》第11 条规定，“认定监护人监护能力，应当根据监护人的身体健康状况、经济条件，以及与被监护人在生活上的联系状况等因素确定”。结合案情，考虑到原第一监护人房某已无能力抚养赵某怡，且赵某怡已在中国居住和生活超过1 年，其父赵某对其照顾有加，由赵某抚养更有利于其身心的全面发展，故我们认为，由赵某对赵某怡行使法定监护权更为适宜。

如果本案发生在《法律适用法》实施之后，根据该法第30 条，“监护，适用一方当事人经常居所地法律或者国籍国法律中有利于保护被监护人权益的法律”，本案需要比较中国法和美国新泽西州法，适用两者中更有利于保护赵某怡权益的法律。当然，结合第2 问的法理分析，可知本案适用中国法或美国法，实际均会产生由赵某取得监护权的结果。

四、参考意见

弱者权益保护原则在当代涉外民事司法实践中的作用愈加重要。作为现代国际私法的基本原则之一，其旨在突破传统的单一连结因素所带来的困境，增加法律适用的灵活性，更好地实现结果的公平公正。对于本案而言，由中国法院或美国法院审理，适用中国法律或美国法律，事实上对案件的结果似无实质影响，因为两国法院及立法均在监护问题上贯彻弱者权益保护原则。

在管辖问题上，美国法院从保护未成年人的角度出发放弃了对案件的管辖权。具体而言，在房某第二次在美国新泽西州法院起诉确认孩子的监护权时，虽然根据住所、国籍等因素，美国法院仍有可能享有管辖权，但为避免管辖权冲突，同时考虑到被监护人已经在中国居住1 年以上并且生活幸福健康，由中国法院管辖更为合适，新泽西州法院放弃了管辖权。这有效避免了争议关系复杂化，有利于争议的解决。随着社会人口国际流动的加速，涉外婚姻、跨国收养等情形也越来越多，当代国际私法需要更公正合理的规则调整这一系列与人身密切相关的法律关系。弱者权益保护原则的确立，保障了弱势群体的权益避免因法律冲突而减损，在司法实践中应予以充分的重视。但弱者权益保护原则的运用会在实践中增加法律适用的难度、主观性与不确定性，其实际效果还有待司法实践的检验。^[5]

另一个值得注意的问题是，新泽西州法院在赵某与房某的离婚判决中认可了其离婚安排协议中的法律选择条款的效力。这一法律选择不仅适用于双方的离婚事项，也适用于赵某怡监护权的分配。监护权的分配根据意思自治原则确定应适用的法律是开创性的，^[6]在尊重当事人意思自治方面体现了更大的包容度。就这一问题，我国仅仅允许夫妻双方有限度地选择夫妻财产关系、协议离婚所适用的法律。以比较法的视角观之，随着社会经济的发展，意思自治原则逐渐从涉外合同领域向侵权、婚姻家庭、继承、物权等领域扩展。意思自治原则扩张至婚姻家庭领域是一种发展趋势。^[7]意思自治原则增强了婚姻家庭关系法律适用的灵活性，体现了对当事人自主处理婚姻家庭关系的尊重，美国法上的做法对我国国际私法的发展具有重要的借鉴意义。

五、思考题

（1）弱者权益保护原则有何弊端?

（2）离婚协议中有关身份关系的协议或判决，即本案中有关赵某怡监护权的分配的协议，可否同离婚判决一样，直接向我国法院申请承认与执行?

“胡某琴与余某英监护权纠纷”

20-1

一、基本案情

郑某亿于2004 年8 月2 日出生，系郑某江与葛某萍之子。胡某琴是郑某亿的祖母，系加拿大国籍。余某英是郑某亿的外祖母，系中国国籍。2011 年12 月16 日，郑某江、葛某萍因车祸死亡。2014 年3 月5 日，上海市静安区江宁路街道新安居民委员会指定余某英为郑某亿的监护人。胡某琴不服该指定，诉至上海市静安区人民法院（以下简称“静安法院”），要求指定其为郑某亿的监护人。该法院于2014 年6 月判决对胡某琴的诉讼请求不予支持。^[8]2014年3 月31 日，胡某琴与余某英达成调解协议，双方约定：外祖母余某英暂为郑某亿的监护人，祖父母胡某琴、郑某雄有探视权利；在祖父母回上海期间2 ～3 个星期（20 天左右）看望孩子一次；祖父母可到学校了解孩子的读书情况等。

2015 年2 月，余某英在未与郑某亿祖父母商量的情况下，将郑某亿带至加拿大。胡某琴认为此举侵犯了其探视权，余某英不适宜继续担任郑某亿的监护人，遂于该年向上海市闵行区人民法院（以下简称“闵行法院”）提起诉讼，请求法院判令撤销余某英的监护人资格。在庭审中，胡某琴诉称：①余某英擅自将郑某亿带往加拿大，致使郑某亿在国内的学习中断，亦造成其生活不安定，同时这一行为妨碍他人行使探视权；②现郑某亿居住在加拿大，而余某英缺乏在国外的生活经验，对外交流存在障碍，显然余某英不再适合担任郑某亿的监护人；③自己有能力抚养郑某亿，且郑某亿随其生活更有利于成长。

闵行法院认为，因申请人胡某琴系加拿大国籍，本案为涉外监护纠纷，应根据《法律适用法》第30 条的规定确定法律适用。闵行法院进一步认为，被监护人郑某亿自出生起，便随父母及外祖父母共同在上海生活，父母去世后，一直由外祖父母实际照料其日常的生活和学习，从有利于郑某亿的身心健康及成长角度看，适用我国法律更有利于保护郑某亿的权益。

闵行法院遂依据《民法通则》第16 条、第18 条的规定，^[9]认为：胡某琴、余某英都可以担任郑某亿的监护人，但双方经过协商，达成了由余某英担任郑某亿的监护人的协议，该协议系双方真实意思表示，不违反法律规定，合法有效，具有法律约束力；现胡某琴申请撤销余某英的监护人资格，但未能充分举证证明余某英担任监护人后有不履行监护职责或者侵害被监护人合法权益的行为；对于胡某琴要求探望郑某亿的诉求，余某英应当提供相应的便利，拒不配合的，胡某琴可以通过合法途径解决。据此，闵行法院判决驳回胡某琴的诉讼请求。

二、法律问题

（1）本案应怎样确定法律适用?

（2）原告的诉讼请求能否得到支持?

三、重点提示

本案为涉外监护纠纷，应根据《法律适用法》第30 条的规定确定法律适用问题，需比较适用加拿大法或中国法哪一个更利于保护被监护人权益。这需要考虑被监护人的成长、学习环境与习惯，监护人与被监护人的关系，适用法律的结果对被监护人之影响等各种因素。在此基础上，才能再行讨论可否支持原告的诉讼请求。但闵行法院未对加拿大法予以查明，更没有将适用加拿大法与中国法的结果进行比较，就得出中国法更有利于保护郑某亿的权益，值得商榷。

【注释】

[1]曲波：《国际私法本体下弱者利益的保护问题》，法律出版社2009 年版，第8 页。

[2]万鄂湘：《 〈中华人民共和国涉外民事关系法律适用法〉 条文理解与适用》，中国法制出版社2011 年版，第215 页。

[3]本案例为真实案例，但因未作出判决，故没有判决书。案例详情参考齐湘全：“涉外离婚案件中子女监护权分配的法律问题与解决路径——以赵君怡监护权争议案为例”，载《中国律师与法学家》2007 年第4 期。

[4]《民法典》于2021 年1 月1 日生效，《民法通则》被同步废止。《民法通则》第15 条的规定由《民法典》第25 条取代。

[5]霍政欣：《国际私法学》，中国政法大学出版社2020 年版，第260 页。

[6]齐湘全：“涉外离婚案件中子女监护权分配的法律问题与解决路径——以赵君怡监护权争议案为例”，载《中国律师与法学家》2007 年第4 期。

[7]黄进、姜茹娇主编：《 〈中华人民共和国涉外民事关系法律适用法〉 释义与分析》，法律出版社2011 年版，第143 页。

[8]参见上海市静安区人民法院，（2014）静民一（民）特字第3 号民事判决书。

[9]《民法典》于2021 年1 月1 日生效，《民法通则》同步废止。《民法通则》第16 条、第18条的规定分别由《民法典》第27 条、第35 条取代。