收养的法律适用

收养，是指自然人依法领养他人子女的身份法律行为，使本无父母子女关系的人之间产生法律拟制的父母子女关系。^[1]收养须符合实质要件与形式要件，而目前大多数国家对收养的实质要件和形式要件不作区分，制定统一的法律适用规则。^[2]涉外收养，指的是收养人与被收养人至少有一方具有外国国籍或为无国籍人或在国外有惯常居所的收养。收养的法律适用问题主要包括收养的成立、效力及解除。从世界范围内来看，在收养的成立上，各国的做法主要包括适用法院地法、适用收养人属人法、适用被收养人属人法、适用收养人和被收养人各自的属人法、适用收养发生地法等；收养效力的法律适用，分为适用收养人本国法、分别适用收养人和被收养人属人法、原则上适用收养人或被收养人本国法或他们的共同本国法、适用收养人或被收养人住所地法、适用收养发生地法等几种做法；关于收养的解除，有些国家采用与收养成立相同的准据法，有些采用与收养效力相同的准据法，还有些国家主张适用法院地法。

在我国，上世纪90 年代颁布与修正的《中华人民共和国收养法》（以下简称“ 《收养法》”）最早出现了涉外收养的有关规定，其第21 条规定：“外国人依照本法可以在中华人民共和国收养子女。外国人在中华人民共和国收养子女，应当经其所在国主管机关依照该国法律审查同意……”司法部与民政部共同发布的《外国人在中华人民共和国收养子女实施办法》及更名后的《外国人在中华人民共和国收养子女登记办法》也同样规定，外国人在我国境内收养我国公民子女重叠适用收养人与被收养人属人法。不过，这些规定仅为当时存在的大量外国人在中国收养中国儿童的情况而制定，不涵盖涉外收养的其他类型。

2021 年1 月1 日，《民法典》正式生效，《收养法》同步废止。外国人在华收养子女的规定体现在《民法典》第1109 条，其规定如下：“外国人依法可以在中华人民共和国收养子女。外国人在中华人民共和国收养子女，应当经其所在国主管机关依照该国法律审查同意。收养人应当提供由其所在国有权机构出具的有关其年龄、婚姻、职业、财产、健康、有无受过刑事处罚等状况的证明材料，并与送养人签订书面协议，亲自向省、自治区、直辖市人民政府民政部门登记。前款规定的证明材料应当经收养人所在国外交机关或者外交机关授权的机构认证，并经中华人民共和国驻该国使领馆认证，但是国家另有规定的除外。”由此可见，《收养法》关于外国人在我国收养子女须重叠适用我国法律与被收养人所在国法律的原则被《民法典》继受，后者在此基础上对收养人所提交的所在国材料作出了更加细致的规定。^[3]

2010 年颁布的《法律适用法》第一次系统地对涉外收养的法律适用进行了规范。该法第28 条规定：“收养的条件和手续，适用收养人和被收养人经常居所地法律。收养的效力，适用收养时收养人经常居所地法律。收养关系的解除，适用收养时被收养人经常居所地法律或者法院地法律。”该法涵盖了各种涉外收养情形，弥补了先前立法的不足。^[4]此外，我国于2000 年签署了1993 年海牙《跨国收养方面保护儿童及合作公约》，并于2005 年批准这一公约。

“郑某甲与刘某等同居关系子女抚养纠纷案”

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一、基本案情

郑某甲与刘某均为我国内地居民且两人经常居所地均位于内地。郑某甲与刘某同居怀孕，于2008 年在中国香港特别行政区浸会医院产下一非婚生子郑某乙，后携子返回内地生活。2009 年，郑某甲在未经刘某同意的情况下，通过陈某甲介绍，将非婚生子郑某乙送给居住于福州市鼓楼区的陈某乙、林某收养，陈某乙、林某当天也将5 万元放在郑某甲住处，将郑某乙抱走，并将郑某乙改名为陈某丙。但陈某乙、林某一直未办理合法有效的收养手续。

刘某后经多方查找获得郑某乙下落，于2012 年以其儿子郑某乙被人拐卖为由向福州市公安局鼓楼分局刑侦大队报案。后该分局将郑某乙交给郑某甲，并明确嘱咐郑某甲要履行抚养义务。但是，郑某甲又将郑某乙交给陈某乙、林某抚养至今。另查明，现郑某乙的香港出生证明、更名为陈某丙的护照、回港证、港澳居民来往通行证原件均在陈某乙、林某处；陈某乙与林某于2012 年登记结婚，于1998 年已非婚生育一女陈某丁，现年17 岁。

为争夺郑某乙的抚养权，刘某于2014 年将郑某甲、陈某乙及林某诉至福建省福州市鼓楼区人民法院（以下简称“鼓楼法院”），要求对郑某乙进行抚养与监护。

鼓楼法院认为，本案系解除收养关系纠纷，涉及父母子女人身法律关系。鼓楼法院进而认为，本案应根据《法律适用法》第25 条、第28 条、第30 条的指引确定法律适用。由于本案的原、被告均系中国内地居民，即使本案所涉的非婚生子女郑某乙出生在香港特别行政区，系我国香港特别行政区居民，但其出生后至本案发生时的经常居所地在福州市，故鼓楼法院认为本案当事人的经常居所地均为内地，本案应适用内地法律审理。鼓楼法院从而依据《收养法》《婚姻法》《民法通则》的相关规定认定，陈某乙、林某与郑某乙之间的收养关系不成立，判决确认刘某与郑某乙的亲子关系，郑某乙交由刘某抚养。

一审判决宣判后，郑某甲表示不服，向福州中院提起上诉。二审中，郑某甲辩称，郑某乙出生在香港，系香港特别行政区居民，且在内地无户口登记，本案涉及香港未成年人的监护、抚养权的转移、改变，应由香港特别行政区法院管辖；本案的法律适用错误，被收养人郑某乙为香港特别行政区居民，应适用香港特别行政区法律。

经审理，福州中院认为，本案的原、被告均为内地公民，中国内地法院具有管辖权；且郑某甲在一审提交答辩状期间未提出管辖权异议。故驳回郑某甲的主张，依据《民事诉讼法》127 条的规定，该管辖权异议不成立。关于本案的法律适用，福州中院认为一审法院的裁判正确，本案确应适用内地法律审理。对于案件的实体问题，福州中院认为陈某乙、林某和郑某乙之间不成立合法的收养关系，一审判决将本案案由认定为解除收养关系纠纷有误，应予以纠正，但不影响本案的实体处理结果。据此，福州中院判决驳回上诉，维持原判。

二、法律问题

本案当事人之一郑某乙为香港特别行政区居民，故本案为涉港民事案件，应参照涉外民事关系的相关规定对本案进行审理。郑某乙在与刘某于香港同居期间怀孕，生下一子郑某乙。郑某甲将孩子带回内地，并送于陈某乙、林某收养，刘某希望获得郑某乙的抚养权，遂与郑某甲、陈某乙、林某产生争议。下列问题成为本案焦点：

（1）郑某甲的管辖权异议是否成立?

（2）我国内地法院认定本案收养关系是否有效，应适用何处法律?

（3）根据认定收养关系的准据法，本案中的收养关系是否有效?

（4）本案的监护问题应适用何处法律?

三、法理分析

1.管辖权异议是否成立

郑某甲在二审中提出管辖权异议，主张本案应由香港特别行政区法院审理。根据《民事诉讼法》第21 条的规定，“对公民提起的民事诉讼，由被告住所地人民法院管辖；被告住所地与经常居住地不一致的，由经常居住地人民法院管辖。对法人或者其他组织提起的民事诉讼，由被告住所地人民法院管辖。同一诉讼的几个被告住所地、经常居住地在两个以上人民法院辖区的，各人民法院都有管辖权。”根据案情，本案被告郑某甲、陈某乙、林某的经常居住地均位于内地，故内地法院享有管辖权。一审法院位于被告陈某乙、林某的经常居所地，对本案行使管辖权符合《民事诉讼法》第21 条的规定。

此外，根据《民事诉讼法》第127 条的规定，^[5]管辖权异议应在提交答辩状期间提出，否则视为当事人认可受理法院享有管辖权。在一审中，被告并未提出管辖权异议，并应诉答辩，且本案不存在违反级别管辖与专属管辖的情形。可见，即便一审法院原本缺乏管辖权，在被告应诉答辩后也拥有了管辖权。

2.认定收养关系是否成立应适用的法律

郑某甲将其子交于陈某乙、林某收养，刘某欲请求法院解除他们之间的收养关系。《法律适用法》第28 条规定：“收养的条件和手续，适用收养人和被收养人经常居所地法律。收养的效力，适用收养时收养人经常居所地法律。收养关系的解除，适用收养时被收养人经常居所地法律或者法院地法律。”据此，在本案中，判定收养关系是否成立，应同时适用收养时收养人陈某乙、林某和被收养人郑某乙的经常居所地法。收养人的经常居所地为内地自不待言，被收养人虽出生在香港，为香港特别行政区永久居民，但其自出生至今一直居住在福州，依据《 〈法律适用法〉 司法解释（一）》第15 条，郑某乙的经常居所地应为福州。综上，本案所涉收养关系，应适用我国内地法律。

3.收养关系是否有效

如前所述，本案中的收养关系应适用我国内地法律。依据《收养法》第6 条，^[6]收养人应同时具备以下条件：①无子女；②有抚养教育被收养人的能力；③未患有在医学上认为不应当收养子女的疾病；④年满30 周岁。这是内地法规定成立收养关系的实质要件。在本案中，陈某乙和林某收养郑某乙时已有一女，不符合法律规定收养人应具备的条件。

同时，该法第15 条第1 款对成立收养关系的形式要件作了规定，“收养应当向县级以上人民政府民政部门登记。收养关系自登记之日起成立。”而陈某乙和林某一直未办理合法有效的收养郑某乙的登记手续。

由此可见，陈某乙和林某的收养行为既不合条件，又不合手续。该法第25 条进一步规定：^[7]“违反《中华人民共和国民法通则》第55 条和本法规定的收养行为无法律效力。收养行为被人民法院确认无效的，从行为开始时起就没有法律效力。”据此，陈某乙、林某与郑某乙之间的收养关系应属无效。

需要指出，一审法院认为本案属于解除收养关系纠纷，这一表述并不正确。如前所述，本案所涉收养关系自始无效，因此，并不存在解除的问题。

4.监护问题的法律适用

由于陈某乙、林某与郑某乙的收养关系不成立，自然不应由其抚养郑某乙。如何确定郑某乙的监护问题成为下一步需要解决的问题。

《法律适用法》第30 条规定：“监护，适用一方当事人经常居所地法律或者国籍国法律中有利于保护被监护人权益的法律。”郑某甲、郑某乙及刘某的经常居所地和国籍国（法域）包括我国内地和香港特别行政区，因此，法院应在这两地法律中选择有利于保护郑某乙权益的法律。

内地有关监护的法律见于《民法通则》中，该法第16 条规定：^[8]“未成年人的父母是未成年人的监护人。未成年人的父母已经死亡或者没有监护能力的，由下列人员中有监护能力的人担任监护人：①祖父母、外祖父母；②兄、姐；③关系密切的其他亲属、朋友愿意承担监护责任，经未成年人的父、母的所在单位或者未成年人住所地的居民委员会、村民委员会同意的。”该法第18 条规定：^[9]“监护人应当履行监护职责，保护被监护人的人身、财产及其他合法权益，除为被监护人的利益外，不得处理被监护人的财产。监护人依法履行监护的权利，受法律保护。监护人不履行监护职责或者侵害被监护人的合法权益的，应当承担责任；给被监护人造成财产损失的，应当赔偿损失。人民法院可以根据有关人员或者有关单位的申请，撤销监护人的资格。”

而根据香港特别行政区《未成年人监护条例》第21 条，“任何非婚生未成年人的生父，不得视为该未成年人的父亲，除非（a）他凭借法院根据第10 （1）条所发出而现行有效的命令拥有管养该未成年人的权利；……”

由此可见，根据内地法律，刘某作为郑某乙的父亲，且无丧失监护能力的情形，对郑某乙具有监护权；而按照香港特别行政区法律，由于刘某与郑某甲并没有婚姻关系，刘某对郑某乙无监护权。郑某甲多次将儿子送给他人抚养的行为已表明，其已无履行监护职责的意愿，对孩子的成长无积极作用。若适用香港特别行政区法律，可能使郑某乙彻底失去得到父母关爱与保护的可能。据此，我们认为，内地法律是更有利于保护被监护人权益的法律，应适用于本案所涉的监护问题。基于同样的理由，郑某乙交由刘某监护更有利于其成长。(www.xing528.com)

四、参考意见

《法律适用法》将收养的法律适用问题分为收养的条件和手续、效力以及解除三个方面，这与世界上许多国家在收养上的国际私法立法相吻合。

在收养的条件和手续方面，我国规定了重叠适用的冲突规范，要求同时符合收养人与被收养人经常居所地法律，如此严格规定，其立法意图是防止“跛脚收养”的出现，以维护家庭关系的稳定性。应当注意的是，由于该款调整的是收养成立事项，因此，收养的条件和手续应符合的是收养成立时的双方经常居所地法律，而非纠纷发生时的经常居所地法。

在收养的效力方面，该法规定适用收养时收养人经常居所地法律。这是因为收养的效力指的是收养成立后收养人与被收养人的权利与义务，由于一般是被收养人前往收养人经常居所地一起生活，这些权利义务在收养后往往与收养人经常居所地有着更为密切的联系。

在收养的解除方面，我国采用的是无条件选择适用的冲突规范，要求适用收养时被收养人经常居所地法律或法院地法律。我国法院审理涉外收养关系案件时，由于我国通常是被收养儿童的送养国，若适用收养时被收养人经常居所地法律，则通常意味着适用中国法；若适用法院地国法，同样意味着适用中国法，所以，无论选择适用收养时被收养人经常居所地法律，还是法院地法律，实际均指向我国法律。总体而言，这样的规则设计有利于保护我国儿童的利益。

尽管如此，我们认为，这一款规定还存在提升和完善的空间。在收养时被收养人经常居所地法律和法院地法律之间，优先适应哪一个，《法律适用法》并未作出规定，亦即该法采用的是无条件选择适用的冲突规范。这样的规定在我国作为被收养儿童的送养国的情况下，均会重叠指向我国法律。但是，随着社会的发展，越来越多的中国人收养外国儿童，我国作为非送养国的情况逐渐增多。在这种情况下，如果我国法院出于避免查明外国法以简便审理程序的考虑，根据无条件选择规范，任意地选择适用法院地法，那么，儿童权益就有可能得不到合理保护，从而有悖于收养法律制度旨在保护被收养儿童利益的立法宗旨。

综上，我们认为，未来修改法律时可以借鉴《法律适用法》关于涉外监护与扶养中有利于保护弱势一方利益的规定，在涉外收养的法律适用规则中加入“有利于保护被收养人利益”的原则作为补充，从而将上述规定转变为有条件选择适用的冲突规范。

五、思考题

（1）如果郑某乙被“收养”时经常居所地为香港，那么本案中的“收养关系”是否成立?

（2）《收养法》与《法律适用法》中关于收养的相关规定存在冲突，在司法实践中应如何处理两者的关系?

“陈某甲、陈某丙继承纠纷案”

19-2

一、基本案情

陈某甲自幼父亲早亡，一直由侨居菲律宾的叔父陈某渺寄款接济，陈某渺1984 年回国期间自愿办理收养陈某甲的手续，并进行了公证，此时陈某甲已34 岁。陈某渺晚年期间，主要由其独子陈某乙以及包括陈某丙在内的孙辈们照料。后陈某乙、陈某渺先后去世，陈某丙的兄弟姐妹均放弃继承权。陈某丙认为陈某甲不应参与继承。两方争执不下，陈某甲遂于2016 年向福建省厦门市思明区人民法院（以下简称“思明法院”）提起诉讼，请求法院确认其对被继承人陈某渺享有法定继承权并依法分割陈某渺名下位于厦门市思明区的财产。

该案的主要问题涉及经常居所地位于菲律宾的陈某渺的遗产继承问题，法院需要先行认定陈某甲与陈某渺是否存在收养关系。思明法院认为，《收养法》于1991 年发布，1992 年4 月1 日开始实施，后于1998 年修正，故对本案中形成于1984 年的“收养关系”进行判定时，应参考《最高人民法院关于办理过继和收养关系公证的通知》（1979 年6 月5 日发布、实施）、《最高人民法院司法行政厅关于收养子女公证问题的函》（1965 年4 月2 日发布、实施）等规定：“华侨、港澳同胞要求过继和收养他们亲友的子女，确是为了接管产业和照顾生活的，不受年龄限制，只要双方当事人自愿，被收养人同意，经查属实，公证处即应为其出具过继或收养关系证明书”、“关于收养子女的公证问题，没有统一规定……请根据实际情况研究，如认为坚持要求公证的，可以办理公证……”据此，思明法院认为公证书可作为陈某甲系陈某渺养子也即法定继承人之依据，故陈某甲主张确认其享有法定继承权，可予支持。思明法院因而确认陈某甲对被继承人陈某渺享有法定继承权并酌情对遗产进行了分割。

陈某丙不服该判决，向厦门中院提起上诉。二审中，陈某丙诉称，一审法院适用中国法律确认收养的效力，明显错误。他认为，依据《 〈法律适用法〉 司法解释（一）》第2 条规定：“涉外民事关系法律适用法实施以前发生的涉外民事关系，人民法院应当根据该涉外民事关系发生时的有关法律规定确定应当适用的法律；当时法律没有规定的，可以参照涉外民事关系法律适用法的规定确定。”陈某渺系菲律宾人，而且在公证处出具公证的1984 年，我国并无收养涉外民事法律关系应当适用的法律规定，依照上述规定，应当参照《法律适用法》第28 条之规定，适用收养人经常居所地即菲律宾法律，来确定收养的效力。

经审理，厦门中院认为，根据本案情况，陈某甲自幼一直由侨居菲律宾的叔父陈某渺寄款接济，陈某渺1984 年回国期间自愿办理收养陈某甲的手续，此时陈某甲虽已成年，但基本符合当时的收养政策及司法解释，可以认定陈某渺与陈某甲的收养关系于当时成立且具有法律效力。陈某丙上诉主张适用《法律适用法》第28 条，即适用收养人陈某渺经常居所地菲律宾的法律来确定收养的效力，由于该法系2010 年颁布、2011 年施行，并不具溯及力，不予采纳。据此，厦门中院判决驳回上诉，维持原判。

二、法律问题

（1）本案应怎样确定法律适用?

（2）陈某甲与陈某渺是否存在收养关系?

（3）陈某甲可否继承陈某渺的遗产?

三、重点提示

本案属于涉外遗产纠纷，但需要先解决陈某甲是否具有继承权的问题。更确切地说，需先行确定陈某甲与陈某渺之间是否存在收养关系。由于二人办理收养手续时，《法律适用法》与《收养法》均未颁布，陈某丙认为审理法院应依据《 〈法律适用法〉 司法解释（一）》第2 条的规定参考适用《法律适用法》第28 条的规定，从而应依据菲律宾法认定二人收养关系是否成立。但是，《法律适用法》并不具有溯及力，《〈法律适用法〉 司法解释（一）》第2 条为法官提供了一定的自由裁量权，可以在具体案件中选择是否参考适用《法律适用法》。

我们认为，对于本案的法律适用，法院可本着尊重当事人意愿的原则，并结合案件实际情况作出判断。由于历史原因，在当时确实存在立法空白的情况下，陈某甲与陈某渺已遵照当时关于华侨收养国内子女的各项规定，我们认为，不宜再对当事人提出过多要求。

【注释】

[1]马俊驹、余延满：《民法原论》，法律出版社2010 年版，第858 页。

[2]万鄂湘主编：《 〈中华人民共和国涉外民事关系法律适用法〉 条文解释与适用》，中国法制出版社2011 年版，第206 页。

[3]霍政欣：《国际私法学》，中国政法大学出版社2020 年版，第253 页。

[4]霍政欣：《国际私法学》，中国政法大学出版社2020 年版，第253 ～254 页。

[5]《民事诉讼法》第127 条规定，“人民法院受理案件后，当事人对管辖权有异议的，应当在提交答辩状期间提出。人民法院对当事人提出的异议，应当审查。异议成立的，裁定将案件移送有管辖权的人民法院；异议不成立的，裁定驳回。当事人未提出管辖异议，并应诉答辩的，视为受诉人民法院有管辖权，但违反级别管辖和专属管辖规定的除外”。

[6]《民法典》于2021 年1 月1 日生效，《收养法》同步废止。《收养法》第6 条由《民法典》第1098 条取代。

[7]《民法典》于2021 年1 月1 日生效，《收养法》同步废止。《收养法》第25 条由《民法典》第1113 条取代。

[8]《民法典》生效后，《民法通则》同步废止。《民法通则》第16 条的规定由《民法典》第27 条取代。

[9]《民法典》生效后，《民法通则》同步废止。《民法通则》第18 条的规定由《民法典》第34 条取代。