《法律适用法》形成了以第44 条一般侵权责任为基础，以第45 条产品责任、第46 条网络侵权与第50 条知识产权侵权为补充的侵权法律适用体系。另外，《海商法》与《民用航空法》含有关于海事侵权与民用航空器侵权的法律适用规则，且根据《 〈法律适用法〉 司法解释（一）》第3 条的规定，上述两部法律的特殊侵权法律适用规则在其调整范围内优先于《法律适用法》关于一般侵权的法律适用规则。这些法律及司法解释构成我国现行的涉外侵权法律适用制度。
尽管我国当前的侵权法律适用制度已取得长足进步，但仍存在一些需要完善的地方。《上海海事法院海事审判情况通报（2016）》就明确指出：自2016 年上半年起，上海海事法院陆续受理了三起旅客在邮轮上受伤引起的海事人身损害责任纠纷，而案涉法律关系复杂、法律规则尚待明确、专业性保险产品缺失等因素都为案件的妥善处理带来困难。[1]
上一专题中，业已提及侵权行为地法原则绝不是解决侵权法律适用问题的万灵丹药。放眼海外，在“贝克科诉杰克逊案”中，[2]由于适用侵权行为地法将导致不公平结果，美国纽约州终审法院放弃了侵权行为地法的适用，转而采用了最密切联系原则作出了对受害者有利的判决。这一案件里程碑式的判决将最密切联系原则引入了侵权领域，为侵权法律适用规则提供了新思路。
案例一: “羊某颖与英国嘉年华邮轮有限公司、浙江省中国旅行社集团有限公司海上、通海水域纠纷案”
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一、基本案情
2015 年8 月1 日，羊某颖及其母亲张某与浙江省中国旅行社集团有限公司（以下简称“浙江中旅”）签订了《浙江省出境旅游合同》，购买了一份为期五日四晚的旅游产品，承运人为英国嘉年华邮轮有限公司（以下简称“嘉年华公司”），出发时间为2015 年8 月2 日，结束时间为8 月6 日，出发港和目的港均为上海港。
8 月5 日下午，邮轮航行在公海上，羊某颖在邮轮泳池意外溺水。事发后，邮轮提前靠岸，羊某颖被送至上海一家医院进行抢救。嘉年华公司和浙江中旅支付了部分费用后，告知羊某颖不再垫付。后来，羊某颖经鉴定被评定为致残程度一级，需完全依赖护理。
羊某颖要求嘉年华公司赔偿无果后，于2016 年1 月11 日将嘉年华公司诉至上海黄浦法院，并提出以下诉请：①判令被告在邮轮官网、微信公众号及指定报纸的显著位置赔礼道歉；②判令被告按80%的责任比例向其赔偿人身和精神损害，共计3 948 455.26 元；③判令被告承担律师费、鉴定费，计83 020 元；④判令被告承担本案诉讼费用。
嘉年华公司在提交答辩状期间提出管辖权异议，黄浦法院于同年5 月9日裁定管辖权异议成立，将本案移送至浙江省杭州市上城区人民法院审理。羊某颖、嘉年华公司均不服该裁定，向上海二中院提起上诉。上海二中院于6月30 日裁定撤销黄浦法院作出的民事裁定，将本案移送上海海事法院审理。
庭审中，羊某颖诉称该邮轮在案涉事故发生一年前也曾发生一起成人泳池溺亡事故，但被告未采取任何改进措施。她认为，该邮轮的深水泳池和浅水泳池既没有物理隔断，也没有工作人员维持秩序，放任未成年人自由穿梭通行，亦未配备救生人员，邮轮承运方未尽基本的管理职责，严重违反中英两国关于泳池的安全规范。
就本案的法律适用问题，各方分歧严重：
羊某颖认为，被告为英国公司，本案侵权行为实施地和侵权结果发生地均在邮轮上，案涉邮轮为英国籍。她进一步指出，国际法将船舶视作浮动的领土，案涉事故发生在邮轮上应等同发生在英国领土内。为支持上述主张，羊某颖援引世界海事大学（瑞典）前副校长布鲁山托·K.穆克吉发表的《冲突法：以海商法为视角》一文，该文认为事故发生在公海时，应适用船旗国法，因为船旗国对船舶拥有主权，适用船旗国法符合可预见性原则。鉴此，羊某颖认为根据《法律适用法》第44 条有关侵权责任适用侵权行为地法律的规定，本案应适用英国法。
嘉年华公司认为，原告所称的船舶为浮动领土的说法系学术观点，没有明确的法律依据，无法用于本案法律适用的认定。该公司进一步认为，侵权行为地既包括侵权行为实施地，也包括侵权结果发生地，如法院认定本案存在侵权行为，鉴于侵权结果发生地为中国，本案应适用中国法及中国加入的国际公约。该公司同时指出，羊某颖为中国籍自然人，第三人浙江中旅为中国公司，两者的经常居所均在中国，适用中国法审理此案因而更为合适。
第三人浙江中旅则认为，本案为侵权责任纠纷，依据《法律适用法》第44 条，如果当事人间存在共同经常居所地，应适用该地的法律。浙江中旅进一步指出，本案原告和第三人均在国内有经常居所地，故本案应适用中国法。
在责任问题上，嘉年华公司认为，其在本案中为承运人，根据中国《海商法》的规定，旅客的人身伤亡如系由旅客本人过失，或旅客和承运人的共同过失造成，可免除或减轻承运人的责任。该公司指出，羊某颖为未成年人，其母张某为监护人，负有保护羊某颖的职责。但在事故发生时，羊某颖监护人始终不在身边，其已处于脱离监护人看管的状态。故该公司认为，监护人在看管上具有重大过失，负有不可推卸的责任。此外，该公司还指出，国际邮轮不在泳池配备救生员符合行业通行惯例。同时，就邮轮上不配备救生员的事实，该公司已通过浙江中旅向羊某颖做了充分的提示和说明，邮轮的泳池边也竖立了各类醒目的告示牌，因此，该公司认为自己已妥善履行了提示和说明义务，对事故的发生不应承担责任。
在赔偿范围的问题上，嘉年华公司认为，原告的索赔项目和金额部分缺乏事实依据和法律依据；如法院认定其应承担部分责任，该公司有权援引中国已加入的《1974 年海上旅客及其行李运输雅典公约》（以下简称“1974 年《雅典公约》”）及其1976 年议定书中规定的人身伤亡赔偿责任限额。
上海海事法院查明：①该轮船籍港为伦敦，船旗国为英国。船舶所有人为公主邮轮有限公司，注册地是英属百慕大。嘉年华公司是案涉邮轮的船舶经营人，为一家注册在英国伦敦的英国公司。②《浙江省出境旅游合同》中出境旅游安全须知第二部分“基本安全注意事项”第9 条载明：“行程中，请游客看管好自己的小孩，不能让小孩单独行动并注意安全。”第三部分“住宿行游注意事项”第6 条约定“如游客选择消费酒店的配套健身娱乐设施（如游泳池、健身房等），请务必注意人身、财产安全”。此外，在《未成年人补充协议》第2 条中约定，“乙方（张某）以法定监护人身份随行的……负有如下责任：1.全程负责看管、照顾甲方（羊某颖），防止其发生摔伤、滑倒等意外伤害事故，确保其不因走失、被盗等遭受人身及财产损失，监督、阻止甲方参加高风险旅游或者高风险娱乐项目……3.应当保护随行甲方的旅途安全”。③案涉泳池宽2.5 米，长5.4 米，水深1.65 -2.21 米。池边竖有中英文游泳池健康与安全须知告示牌，内容包括“无救生员当值时，游客自行承担安全责任；禁止潜水或跳水；16 岁以下孩童若无责任成人监督不得使用泳池”等。另据法院查明，案涉邮轮在2014 年8 月曾发生过一起成年游客溺亡事故。
对于本案的法律适用，上海海事法院认为：
《法律适用法》第44 条就侵权责任的法律适用分三种情况作了规定。首先，当事人协议选择适用法律的，按照其协议，本案因当事人在侵权行为发生后没有协议选择适用的法律，故不适用；其次，当事人有共同经常居住地的，适用共同经常居住地的法律，本案原告与被告之间不存在共同经常居住地，故也不适用；最后是适用侵权行为地法律。因本案情况的特殊性和复杂性，如何理解《法律适用法》第44 条规定的“侵权行为地”，《法律适用法》及其相关的司法解释没有明确规定。《民通意见》第187 条规定“侵权行为地的法律包括侵权行为实施地法律和侵权结果发生地法律。如果两者不一致时，人民法院可以选择适用”，本案的侵权行为实施地是明确的，即在该邮轮上；从侵权对象即原告的健康权受到侵害的结果来看，本案的侵权结果发生地亦在该邮轮上，虽该邮轮的船旗国是英国，但由此认定本案的侵权行为地法律就是英国法没有法律依据。本院认为，在确定准据法的语境中，“侵权行为地”通常理解为与某一国家或特定法域直接相关的地理位置，而邮轮是用于海上旅行观光的特殊交通工具，通常处于海上航行的动态过程中，并不属于地理位置的范畴，因此发生在邮轮上的这类特殊侵权纠纷，通常不应将船舶本身确定为侵权行为地，而船舶的船旗国法律更不能等同于侵权行为地法律。需要指出的是，船旗国依照有关国际公约对悬挂该国旗帜的船舶有效地行使行政、技术及社会事项上的管辖和控制，与本案平等主体之间发生民事纠纷后准据法的确定无关。在邮轮运输中，类似本案的侵权行为实施地有观点认为是船舶，也有观点认为是船舶当时所处的海域；而侵权行为结果地也可能涉及多个地点，如船舶或船舶当时所处的海域或者被侵权人的医疗、护理地点等，因此在这种情况下，“侵权行为地”就失去了其明确、可预见的优势，简单的适用只能增加准据法的不稳定性，并不符合立法本意。原告有关“船舶浮动领土说”及援引的文章只是学术的观点，非中国法律规定，本院不予采纳。正是因为本案的侵权行为地的特殊性和非典型性，本案无法适用《法律适用法》第44 条来确定其准据法，应当适用最密切联系原则来确定本案复杂涉外侵权案件的准据法更为科学、公平，亦符合侵权损害赔偿的“填补原则”。
上海海事法院进而对本案多个连结点进行综合考虑，包括：侵权行为发生地、侵权行为结果地、受害人的住所地和经常居住地、案涉船舶的船旗国、船舶所有人国籍、船舶经营人国籍、合同签订地、邮轮旅客运输的出发港和目的港、被告公司营业地等。该法院认为，无论从数量因素，还是质量因素而言，上述大部分因素均指向中国，故与本案具有最密切联系的法律应为中国法。
最终，上海海事法院根据《海商法》《中华人民共和国侵权责任法》（以下简称“ 《侵权责任法》”）及《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》（以下简称“ 《人身损害赔偿案件司法解释》”）中的相关规定支持了羊某颖的部分诉讼请求，判决嘉年华公司赔偿羊某颖2 906 432.06 元。
二、法律问题
本案被告为英国公司，侵权事故发生在中国境外，故本案为涉外海上旅客运输人身损害赔偿纠纷。邮轮在公海上航行时，船上乘客羊某颖发生溺水事故致残，各方就责任承担问题产生争议，下列问题遂成本案焦点：
（1）本案应由何地的法院管辖?
（2）如何确定本案纠纷应适用的法律?
（3）本案能否适用船旗国的法律?
（4）本案应如何分配责任?
（5）嘉年华公司是否可主张赔偿限额?
三、法理分析
1.本案的管辖法院
依据《民事诉讼法》第29 条，“因铁路、公路、水上和航空事故请求损害赔偿提起的诉讼，由事故发生地或者车辆、船舶最先到达地、航空器最先降落地或者被告住所地人民法院管辖。”本案属于海上旅客运输过程中产生的损害赔偿纠纷，由船舶的最先到达地和被告住所地法院管辖。案涉邮轮的目的港为上海港，事故发生后邮轮最先靠港地也为上海港，故上海的法院享有管辖权。杭州为本案第三人浙江中旅的营业地，由于第三人不是本案被告，其住所地即杭州的法院不具有管辖权。
另一方面，根据2001 年《最高人民法院关于海事法院受理案件范围的若干规定》第8 条规定，[3]“船舶在海上或者通海水域进行航运、作业，或者港口作业过程中的人身伤亡事故引起的损害赔偿纠纷案件”应由海事法院专门管辖。上海海事法院对本案享有管辖权。
2.本案应适用的法律
由于《法律适用法》中没有关于海上旅客运输人身损害纠纷法律适用的规定，《海商法》中也没有关于此类侵权行为的特殊规定，故只能按一般侵权行为来处理，应依据《法律适用法》第44 条的规定确定法律适用。但该条法律在适用过程中却遇到了困难。
具体而言，本案当事人既没有关于法律适用的明示约定，在审理过程中也没有形成默示的合意，双方当事人也不存在共同的经常居所地，故本案应适用侵权行为地法。不过，《法律适用法》没有对侵权行为地作出定义。根据法院的观点，侵权行为地需要与一定的法域相对应才有意义，即“在确定准据法的语境中，‘侵权行为地’ 通常理解为与某一国家或特定法域直接相关的地理位置”，[4]而船舶处于运动的状态，其所属的地域本身是不确定的，而且公海也不属于任何法域，因此无论是船舶本身，还是其所属的海域都难以认定为侵权行为地。
由于本案在确定侵权行为地时确有困难，法院另辟蹊径，采用了最密切联系原则确定本案准据法。《法律适用法》第2 条第2 款规定，“本法和其他法律对涉外民事关系法律适用没有规定的，适用与该涉外民事关系有最密切联系的法律”。审理法院根据该条规定，筛选与本案有关的连结点，并根据连结点的集中程度和重要程度确定了与本案具有最密切联系的地方，并以此确定准据法。具体而言，与本案相关的连结因素有侵权行为发生地、侵权行为结果发生地、受害人的住所地和经常居住地、案涉船舶的船旗国、船舶所有人国籍、船舶经营人国籍、合同签订地、邮轮旅客运输的出发港和目的港、被告公司营业地等。从数量上看，除了船旗国、船舶所有人和经营人的国籍之外，其余连结因素都在中国。从质量上看，嘉年华公司自2014 年起经营该邮轮用于海上旅客运输，并且一直以上海港为出发港和目的港，受害人受伤后在中国进行治疗并且日后在中国生活和接受护理，这些因素对受害人具有更重要的影响。上海海事法院由此得出结论，中国与诉争法律关系具有更为密切的联系，本案应适用中国法。
3.适用船旗国法的适当性
本案原告提出，案涉船舶的国籍为英国，且船舶属于国际法上浮动的领土，故本案应适用船旗国法审理。
发生在公海上的海事案件适用船旗国法确有一定的好处，主要在于，这样做会带来较强的可预见性和法律关系的稳定性，乘客在订立旅游合同时就能预知其受何国法律管辖。在海上运输中，船舶的位置是不断变动的，其所属的法域也相应地发生变化。特别是当船舶位于公海时，只有船旗国的法律是确定的，适用船旗国法此时作为一种法律上的拟制，有利于明确当事人的权利义务。但是，我们认为，船旗国法的适用是有条件的，而且船舶作为“浮动领土”的学说具有难以克服的缺陷，[5]在海事案件中，还要考虑到具体案件的具体情形，不应一味追求适用船旗国法。
进而言之，我们认为，本案中适用船旗国法不应与主权理论结合起来，而应当与海事侵权行为的特殊性相联系。海上旅客运输产生的人身和财产损失的侵权行为应与由于船舶碰撞或船舶工作人员间的侵权行为导致的人身和财产损失相区别。在国际法上，船舶在一定程度上可视为浮动的领土，是本国领土的一部分，但其适用的范围是有限的。1928 年《布斯塔曼特国际私法典》第281 条规定：“关于船舶职员和船员的义务以及船舶的内部秩序，均用船旗国的法律。”[6]该条款只适用于船舶内部职员产生的侵权行为，因为这些主体与船舶及船舶所属国具有很强的依附性，适用船旗国法律具有合理性。但是，旅客与船舶之间只有直接或间接的运输合同法律关系，与船舶所属国的联系并不紧密，而以领土主权为由来对旅客的权利和义务进行限制可能会导致对一国属人管辖的不尊重。马丁·沃夫也对公海上的侵权行为作了这样的区分，[7]认为船上的行为与船员之间的争执所产生的侵权行为是不同的，不能一概适用船旗国法。所以，我国《海商法》也只规定船舶所有权的取得、转让和消灭，船舶抵押权以及同一国籍的船舶碰撞问题适用船旗国法律。因此，我们认为本案适用船旗国法并不符合当事人各方的利益，在中国法上亦于法无据。
4.本案的责任承担
审理法院根据最密切联系原则认定本案应适用中国法，有关当事人的责任承担也应由中国法确定。《侵权责任法》第2 条规定：[8]“侵害民事权益，应当依照本法承担侵权责任；本法所称民事权益，包括生命权、健康权、姓名权、名誉权等人身、财产权益……”据此，作为邮轮的经营者，嘉年华公司应当负有对游客的人身安全的保障义务。另根据《海商法》第114 条第1款，“本条第111 条规定的旅客及其行李的运送期间，因承运人或者承运人的受雇人、代理人在受雇或者受委托的范围内过失引起事故，造成旅客人身伤亡或者行李灭失、损坏的，承运人应当负赔偿责任。”可见，嘉年华公司对游客及其行李负有安全保障义务，其仅仅在泳池边设置安全告示而未安排救生人员是不够的。该邮轮在本案事故发生前一年也发生过成年游客溺亡事故，溺水事件的再次发生也足以说明承运人对船上存在的风险所持的放任、不作为的态度，承运人对于乘客溺水事件存在明显的管理失职。《海商法》第115条第1 款规定：“经承运人证明，旅客的人身伤亡或者行李的灭失、损坏，是由于旅客本人的过失或者旅客和承运人的共同过失造成的，可以免除或者相应减轻承运人的赔偿责任。”据此，羊某颖的母亲张某作为其监护人，未尽到看护的义务，对事故也应当承担相应的责任。
5.嘉年华公司可否主张责任限额
嘉年华公司在本案中主张依据1974 年《雅典公约》及1976 年议定书对其予以责任限额。此外，我国《海商法》上亦有责任限额的规定。
依据《海商法》第117 条第1 款，承运人在每次海上旅客运输中的赔偿责任限额，旅客人身伤亡的，对每名旅客的赔偿不超过4666 计算单位。不过，责任限额并不是绝对的。《海商法》第118 条第1 款规定：“经证明，旅客的人身伤亡或者行李的灭失、损坏，是由于承运人的故意或者明知可能造成损害而轻率地作为或者不作为造成的，承运人不得援用本法第116 条和第117 条限制赔偿责任的规定。”同样的，根据《雅典公约》第13 条第1 款，如经证明，损失系承运人故意造成，或明知可能造成此种损失而轻率地采取的行为或不为所致，承运人便无权享有责任限制的利益。结合本案案情，本案的实际承运人嘉年华公司对泳池存在的溺水危险持放任态度，在已经发生过一起旅客溺亡案件的情况下仍然仅设立安全告示而不安排救生人员，属于故意或明知的不作为，不应享受责任限额所提供的保护。
四、参考意见
本案当事人提起的是侵权之诉。需要指出，由于本案存在违约责任与侵权责任竞合，原告也可以依据《海商法》第114 条向法院提起合同之诉，[9]请求人身损害赔偿。这种情况下，当事人可以视举证责任难度、赔偿范围、诉讼时效等因素自由选择。不过，无论当事人提起合同之诉抑或侵权之诉，在我国现行法律规定下都有可能出现不适应的情形。
1.若当事人提起合同之诉
旅客购买船票乘船，旅客与邮轮承运人之间形成消费者合同关系。当事人提起合同之诉，则有可能适用《法律适用法》第42 条有关消费者合同法律适用的规定。不过，由于是海上纠纷，还应考虑《海商法》第269 条的规定。[10]《海商法》第14 章“涉外关系的法律适用”较之《法律适用法》属于特别法，但《法律适用法》第42 条和《海商法》第269 条均属于特别民事规范，前者是消费者合同法律适用的特别规则，后者则是海商合同法律适用的特别规则。二者之间的适用关系如何处理，现行法律还未予以明确。[11]但这两条法律在司法实践中的应用都未必能得到令人满意的结果。
具体而言，旅游邮轮在航程中常位于公海之上，此时，商品、服务提供地法律处于真空状态。这种情况下，根据《法律适用法》第42 条，案件只能适用消费者经常居所地法律。虽然按照常理，当事人对其经常居所地法律较为熟悉，但这样一来，消费者的选择权将受到很大限制。如果旅客对于与特定邮轮旅游服务存在客观联系的域外法律亦有充分了解，应当允许旅客选择适用此类法律，[12]这也与《法律适用法》第42 条允许消费者选择适用商品、服务提供地法律的本意契合。[13]另一方面，《海商法》第269 条对当事人的意思自治未加限制，有可能出现承运人滥用优势地位利用格式条款适用对其有利的法律之现象。事实上，《海商法》第269 条的规定未特别考虑到消费者合同的特殊性，而是着眼于调整海上货物运输合同。若直接适用这一条法律规定，很有可能出现“水土不服”的现象。
2.若当事人提起侵权之诉
除船舶碰撞外，我国《海商法》未规定其他海事侵权责任的法律适用，因此，对于其他海事侵权，法院目前只能适用《法律适用法》第44 条的规定。然而，本案审理法院遇到的情形表明，对于公海上发生的侵权案件，《法律适用法》第44 条存在无法适用的可能。在这种情况下，本案审理法院另辟蹊径，适用最密切联系原则确定法律适用，从而避免本案陷入无法可用的尴尬局面。这一做法虽值得肯定，但终究不是长久之策。我们认为，本案暴露出的立法缺漏问题应当引起立法者的关注，并加以解决。
五、思考题
（1）本案第三人是否对法律适用有影响? 如果本案原告同时列嘉年华公司和浙江中旅为共同被告，或以浙江中旅为被告，以嘉年华公司为第三人，那么，本案在定性和法律适用上会有什么不同?
（2）作为受害者的游客，往往处于弱势的一方，在选择侵权行为实施地或侵权结果发生地时，能否适用有利于弱者原则?
（3）最密切原则的运用为什么会扩大法官的自由裁量权? 你是否同意法院适用最密切联系原则确定本案应适用的法律?
案例二: “安徽省外经建设（集团）有限公司诉东方置业房地产有限公司保函欺诈纠纷案”
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一、基本案情
哥斯达黎加东方置业公司（以下简称“置业公司”）为一家哥斯达黎加建筑公司，中国安徽外经建设公司（以下简称“安建公司”）为一家中国公司，安徽外经中美洲有限公司（以下简称“外经公司”）是安建公司在哥斯达黎加设立的分公司。2010 年1 月16 日，置业公司作为开发方与作为承包方的安建公司以及施工方的外经公司在哥斯达黎加圣何塞市签订了《施工合同》。该《施工合同》约定，承包方负责哥斯达黎加湖畔综合商住楼和地上结构的施工。
合同签订后，安建公司于2010 年5 月26 日向中国建设银行安徽分行（以下简称“建行安徽分行”）提出申请，以哥斯达黎加银行作为转开行，向作为受益人的置业公司开立履约保函，保证事项为哥斯达黎加湖畔建设项目，担保金额为2 008 000 美元。2010 年5 月28 日，哥斯达黎加银行开立编号为G051225 的履约保函，担保人为建行安徽分行，委托人为安建公司，受益人为置业公司，担保金额为2 008 000 美元，有效期至2011 年10 月12 日（后延期至2012 年2 月12 日）。
建行安徽分行同时向哥斯达黎加银行开具编号为“34147020000289”的反担保函，建行安徽分行承诺自收到哥斯达黎加银行通知后20 日内支付保函项下的款项。保函的保证范围是：“施工期间材料使用的质量和耐性，赔偿或补偿造成的损失，和/或承包方未履行义务的赔付。”实现保函需要提交的文件为：说明执行保函理由的证明文件、通知外经公司执行保函请求的日期、保函证明原件和已经出具过的修改件。保函同时说明其是“无条件的、不可撤销的、必须的、见索即付的保函”。双方约定保函适用国际商会出版的第458 号《见索即付保函统一规则》（The Uniform Rules for Demand Guarantees ICC Publication No.458.1992 Edition，以下简称“URDG458”）。
在履行《施工合同》过程中，项目监理人员于2012 年1 月23 日出具《项目工程检验报告》。该报告认定了施工项目存在“施工不良”“品质低劣”等需要修改或修理的情形。
2012 年2 月7 日，外经公司以置业公司为被申请人向哥斯达黎加建筑师和工程师联合协会争议解决中心提交仲裁请求，请求仲裁庭裁决解除合同并裁决置业公司赔偿损失，理由是置业公司拖欠应支付的工程款及相应利息，构成严重违约。
2 月8 日，置业公司向哥斯达黎加银行提交索赔声明、违约通知书、违约声明等保函兑付文件，要求执行保函。理由是外经公司部分施工品质低劣，不符合标准，已违反《施工合同》相关条款的规定，对施工计划造成影响。置业公司同时提交了《项目工程检验报告》作为违约证明。2 月10 日，哥斯达黎加银行向建行安徽分行发出电文，称置业公司提出索赔，要求支付G051225 号银行保函项下2 008 000 美元的款项，哥斯达黎加银行因而要求建行安徽分行须于2012 年2 月16 日前支付上述款项。
2 月12 日，应外经公司申请，哥斯达黎加行政诉讼法院下达临时保护措施禁令，要求哥斯达黎加银行暂停执行履约保函。安建公司认为置业公司在合同争议尚未解决的情况下申请支付保函项下款项，违反诚实信用原则，构成欺诈。安建公司遂于同年2 月23 日，向安徽省高级人民法院（以下简称“安徽高院”）提起保函欺诈纠纷诉讼，同时申请中止支付保函项下款项。合肥中院于2 月27 日先行裁定建行安徽分行中止支付保函及项下款项。
3 月6 日，哥斯达黎加行政诉讼法院判决外经公司申请预防性措施败诉，解除了临时保护措施禁令。3 月16 日，哥斯达黎加银行向建行安徽分行发出电文，表示决定中止支付G051225 号保函项下款项直到纠纷解决，且明确表述“一旦中国法院告知你方，该纠纷解决了，我们将按照中国法院的解决方法来实施”。并以此要求建行安徽省分行延长“34147020000289 号”保函的期限直至纠纷被中国法院解决。3 月20 日，建行安徽分行按哥斯达黎加银行要求延长了“34147020000289 号”保函的有效期，并承诺“一旦中国法院要求我们支付保函34147020000289，我们将立即支付此笔款项至哥斯达黎加银行”。
次年7 月9 日，仲裁庭裁决认定置业公司在履行合同过程中严重违约，并裁决终止《施工合同》，置业公司须向外经公司支付1 号至18 号工程进度款，共计800 058.45 美元及利息。
合肥中院认为，本案案由是涉外保函欺诈纠纷，属侵权纠纷的一种，由于当事人已经约定保函适用URDG458，应尊重当事人意思自治，案涉保函适用该国际惯例。但对于保函欺诈的认定与止付标准等问题，合肥中院认为应当依据《法律适用法》第44 条适用侵权行为地法，即中国法。合肥中院进一步指出，对于这一问题，URDG 458 以及我国法律、司法解释均无明确规定，可参考《联合国独立保证与备用信用证公约》的有关规定来进行分析认定。
合肥中院分析《联合国独立保证与备用信用证公约》后认为，该公约中规定了欺诈例外的几种情形，其中包括“从担保的类型和目的可断定受益人的索赔要求无任何依据，则担保人可根据诚实信用原则，行使欺诈例外抗辩权，拒绝向受益人付款”这一情形。[14]结合案情，合肥中院认为，置业公司明知外经公司已就合同争议提交仲裁，在没有任何依据的情况下，滥用保函索赔权，违反了诚实信用这一基本原则，故认定置业公司构成保函欺诈索赔，判决建行安徽分行终止向哥斯达黎加银行支付保函项下款项。
置业公司不服该判决，向安徽省高院提起上诉，但遭驳回。置业公司随即向最高法院申请再审。再审时，安建公司提出，本案应依据《最高人民法院关于审理独立保函纠纷案件若干问题的规定》（以下简称“ 《独立保函司法解释》”）的相关规定认定置业公司的行为属于欺诈。[15]最高法院认为，我国没有加入《联合国独立保证与备用信用证公约》，当事人亦未约定适用该公约或将该公约有关内容作为国际交易规则订入保函，依据意思自治原则，该公约不应适用。对于安建公司提出适用《独立保函司法解释》的主张，最高法院依据《独立保函司法解释》第25 条的规定，[16]不予接受。最高法院进一步认为，根据目前的证据，安建公司不能证明置业公司和哥斯达黎加银行的违规行为，安建公司主张止付独立保函及独立反担保函项下款项没有事实依据，遂判决撤销一、二审裁判，驳回安建公司的诉讼请求。
二、法律问题
本案当事人一方为哥斯达黎加公司，故本案为涉外独立保函欺诈纠纷。置业公司在外经公司已经申请仲裁的情况下向哥斯达黎加银行索赔保函项下款项，安建公司认为此举为欺诈行为，遂要求法院判令银行停止支付。下列问题遂成为本案焦点：
（1）本案纠纷应如何定性?
（2）哪一法院或仲裁庭对案涉争议具有管辖权?
（3）本案应适用哪国法律进行审理? 是否可适用国际惯例或国际公约?
（4）置业公司是否构成保函欺诈?
三、法理分析
1.本案的定性问题
确定涉外民事关系的管辖权和法律适用事项之前，首先需要对争议法律关系的性质进行分类或定性。独立保函是国际贸易中常见的履约担保方式，但独立保函并非普通的保证合同，其特点以及救济方式均有特殊性。若要正确识别独立保函欺诈纠纷的性质，就必须首先厘清两者之间的关系，明确当事人之间的权利义务关系。
本案当事人约定保函适用URDG458，则保函的认定、解释问题应当以该规则作为依据。URDG458 第2 条（a）款规定，“就本规则而言，见索即付保函（以下简称“保函”）意指凡由银行、保险公司，或其他组织或个人（以下简称“担保人”）以书面开立的；对提示与保函条款相符的书面付款要求以及保函所规定的各种其他单据（例如，建筑师或工程师的证明，判决书或裁决书等）而付款的保函、担保书或其他付款保证，而不论其名称如何”。可见，根据URDG458 的规定，独立保函是一种在单证、单单一致时的付款承诺，且存在三方当事人，即申请人、开立人和受益人。(www.xing528.com)
三方当事人的基础法律关系如下：申请人与受益人之间存在基础合同，为担保基础合同的履行，申请人向开立人申请开立独立保函，在受益人提交保函规定的单据（如违约证明）时，由开立人承担无条件的付款义务，申请人和开立人之间为保函合同关系。与保证不同的是，独立保函是一种非典型担保，保函独立于基础合同，与基础合同并不具有依附关系。开立人的义务是依条件付款，而不是在债务人不能履行债务时代为履行。保函虽为保障基础合同履行而开立，但一经开立，即独立于基础交易法律关系和其他法律关系，开立人仅处理单据，不受基础交易法律关系和独立保函申请法律关系的有效性、修改、转让、履行等情况的影响。保证中担保人拥有债务人对合同的抗辩权，而在保函中开立人并不能行使申请人对受益人的相关抗辩。
根据案涉保函内容，该保函为“无条件的、不可撤销的、必须的、见索即付的保函”，因此，该保函应为见索即付独立保函。
保函欺诈纠纷是独立保函纠纷中的特殊情形，就该类案件是按合同纠纷还是侵权纠纷进行处理素有争议，司法实践中多认为其属于侵权纠纷[17]。本案的各审理法院也认为本案属于侵权纠纷。
最高法院于2016 年11 月18 日公布《独立保函司法解释》，为方便人民法院及社会各界正确理解和适用该司法解释，最高法院刊文《〈关于审理独立保函纠纷案件若干问题的规定〉 的理解和适用》，对该司法解释的制定背景和主要内容做了介绍。其中专门提到，“该类案件是按合同还是侵权纠纷确定管辖，实践中有两种不同的观点。一种观点认为，独立保函欺诈纠纷是独立保函合同履行纠纷的特殊形态，实质是在开立人不愿行使抗辩权的情形下由止付申请人代位行使开立人的权利，故应按合同纠纷确定管辖并且受独立保函争议解决条款的约束。另一种观点认为，独立保函欺诈纠纷案件是在履行独立保函合同过程中发生的侵权纠纷，应按侵权纠纷确定管辖。我们持第二种观点。独立保函的当事人为开立人和受益人，保函申请人、指示人等止付申请人不是独立保函的合同当事人，但受益人在独立保函项下的欺诈行为会侵害止付申请人在保函申请关系、指示关系项下的权利，故构成侵害债权的情形，止付申请人有主张侵权救济的权利。”[18]
2.管辖权问题
合肥中院审理本案时，《独立保函司法解释》尚未生效，故应按一般侵权纠纷来确定管辖权的问题。我国法律并未专门规定涉外侵权纠纷的管辖问题，但独立保函欺诈纠纷同时也是财产权益纠纷，故应适用《民事诉讼法》第265 条确定管辖权事项。该条规定：“因合同纠纷或者其他财产权益纠纷，对在中华人民共和国领域内没有住所的被告提起的诉讼，如果合同在中华人民共和国领域内签订或者履行，或者诉讼标的物在中华人民共和国领域内，或者被告在中华人民共和国领域内有可供扣押的财产，或者被告在中华人民共和国领域内设有代表机构，可以由合同签订地、合同履行地、诉讼标的物所在地、可供扣押财产所在地、侵权行为地或者代表机构住所地人民法院管辖。”据此，本案可由侵权行为地法院管辖。根据《 〈民事诉讼法〉 司法解释》第24 条的规定，侵权行为地包括侵权行为实施地和侵权结果发生地。
在独立保函欺诈纠纷中，主要的争议行为是受益人向开立人提供疑似虚假的证明材料和单据，被怀疑骗取保函项下的款项，即此时的侵权行为应是受益人索款的行为。独立保函欺诈的直接侵犯对象是开立人，目的是诈取保函项下的款项，导致开立人利益受损，实质上是使申请人的合法权益受侵害，故侵权结果为申请人财产损失。本案的受益人置业公司向哥斯达黎加银行索赔保函项下款项，若构成欺诈，则会导致安建公司合法权益的损害，因此侵权行为实施地为哥斯达黎加，侵权结果发生地为中国，故中国法院对案件享有管辖权。
置业公司和第三人哥斯达黎加银行辩称本案已在哥斯达黎加取得生效判决和裁决，因而不能在中国法院起诉。但由于我国法律不禁止平行诉讼，且该判决尚未在中国法院得到承认与执行，故中国法院享有该案的管辖权。与基础合同有关的争议的处理也不影响法院对独立保函欺诈纠纷行使管辖权。
关于独立保函欺诈纠纷管辖权是否受基础合同争议解决条款制约的问题，在本案中没有得到体现，但在实践中，该问题常常成为当事人争议的焦点。独立保函纠纷案件中涉及三方当事人的法律关系，分别为申请人与受益人的基础合同法律关系和申请人与开立人的保函合同法律关系。由于保函的独立性和合同的相对性，基础合同条款只约束合同双方当事人，对合同以外的第三人没有约束力。因此，基础合同的争议解决条款，除非取得开立人的同意，否则不适用于独立保函欺诈纠纷。
在“澳大利亚杜罗公司等诉大连华锐公司欺诈纠纷管辖权异议案”中，[19]受益人杜罗公司主张纠纷是由合同违约引起的，与基础合同密切相关。其认为按照最高法院《第二次全国涉外商事海事审判工作会议纪要》第7 条的规定，[20]申请人大连华锐公司就保函欺诈纠纷提起侵权诉讼，人民法院无管辖权。我们认为，该规定的作用在于解决诉讼竞合的问题，当事人根据合同违约既可提起违约之诉也可提起侵权之诉，在提起侵权之诉时同样受制于合同的仲裁条款，但仍然只约束基础合同的当事人。
当然，这个问题目前已经有了明确答案，《独立保函司法解释》对独立保函欺诈纠纷管辖权作出了具体规定，其第21 条第2 款规定：“独立保函欺诈纠纷案件由被请求止付的独立保函的开立人住所地或被告住所地人民法院管辖，当事人书面协议由其他法院管辖或提交仲裁的除外。当事人主张根据基础交易合同或独立保函的争议解决条款确定管辖法院或提交仲裁的，人民法院不予支持。”
3.本案的法律适用问题
本案的审理法院将案件识别为侵权纠纷。由于本案审理时，《独立保函司法解释》尚未生效，故应适用一般侵权行为的冲突规范。根据《法律适用法》第44 条，“侵权责任，适用侵权行为地法律，但当事人有共同经常居所地的，适用共同经常居所地法律。侵权行为发生后，当事人协议选择适用法律的，按照其协议”。当事人在保函中已约定适用URDG458 这一国际惯例，法院应当尊重当事人的意思自治。对于URDG458 中未规定的事项，根据《法律适用法》第44 条的规定应适用侵权行为地法律，即中国法。
《独立保函司法解释》的施行弥补了法律适用的空白，其第22 条第2 款规定：“涉外独立保函欺诈纠纷，当事人就适用法律不能达成一致的，适用被请求止付的独立保函的开立人经常居所地法律；独立保函由金融机构依法登记设立的分支机构开立的，适用分支机构登记地法律；当事人有共同经常居所地的，适用共同经常居所地法律。”该条的顺序与《法律适用法》第44 条的规则相似，首先尊重当事人的意思自治，然后是当事人共同经常居所地法律，但最后不是适用侵权行为地法，而是适用开立人或其分支机构的属人法。
本案一、二审法院还认为，由于在案件审理时，URDG458 及我国法律、司法解释中尚无关于独立保函欺诈的相关规定，本案可参考适用《联合国独立保证与备用信用证公约》的有关规定。但我们认为，我国并未加入该公约，本案当事人亦未约定适用该公约或将该公约有关内容作为国际交易规则订入保函，且公约的相关规则并未构成国际惯例，故《联合国独立保证与备用信用证公约》在本案中不应得到适用。
4.置业公司的行为是否构成保函欺诈
置业公司是否存在欺诈索款的行为是法院是否决定颁发止付令所考虑的核心问题。原则上，“见索即付”是独立保函的基本特征，只要受益人提交保函规定的单据和证明，开立行在进行表面审查后就有义务无条件给付保函项下的款项。根据URDG458 第11 条规定：“担保人和指示方对向他们提示单据的形式、完整性、准确性、真实性、伪造或法律效力，或单据上所作的一般的和/或特殊规定或对任何人的意志或行为或不行为，不予负责。”据此，开立行只有审单的义务，而无权对实体问题特别是基础合同是否存在违约或侵权等情形作出认定。这就给当事人提供了利用保函的表面一致和见索即付的要求进行欺诈性索款的机会，因此，需要引入保函欺诈例外的原则加以纠正。但由于保函本身是一种商业信用，需要较强的稳定性，对银行的信誉也有很大的影响，因此，在处理保函欺诈纠纷时，司法机关应当遵循“先赔付、后争议”的原则，不能轻易认定当事人构成保函项下的欺诈性索款而使受益人无法正当行使保函债权。
本案当事人是否构成欺诈索款需要从两个方面进行认定：第一，当事人是否提供了符合保函要求的单据和证明；第二，在基础合同中违约的受益人是否仍有权请求支付保函款项，该行为是否构成欺诈。本案履行保函的目的是保证“施工期间材料使用的质量和耐性，赔偿或补偿造成的损失，和/或承包方未履行义务的赔付”。即受益人根据应提交材料的规定提交说明执行保函理由的证明文件，仅需证明施工质量或其他违约行为给受益人造成了损失。而申请人主张欺诈需要证明索赔提交的证明文件为虚假或伪造的单据且索赔请求没有事实基础和可信依据，但审理期间安建公司未提交相应证据，故无法认定外经公司的主张具有事实依据。相反，置业公司提交的《项目工程检验报告》已说明外经公司在合同中存在违约。
安建公司还主张，双方基础合同争议在受益人索款时仍处于待审状态，且随后仲裁庭裁决受益人存在严重违约，以此认为置业公司违反诚实信用原则。安建公司认为置业公司在基础合同争议尚在仲裁阶段时索付保函，是对保函独立性的利用，已构成欺诈。开立行在审查独立保函时不可避免地要对基础合同进行审查，但不涉及对事实的认定和争议的处理。开立行付款义务不受申请人对受益人对基础合同抗辩的影响。另外，安建公司主张，哥斯达黎加建筑师和工程师联合协会裁决认定置业公司在履行合同过程中严重违约。由于该裁决尚未在我国境内承认与执行，不能作为受益人存在欺诈的证据。
需要指出的是，即便基础合同违约也并不必然导致保函项下的索款均为欺诈性索款。最高法院在裁决中指出“即使基础合同存在正在进行的诉讼或者仲裁程序，只要相关争议解决程序尚未做出基础交易债务人没有付款或者赔偿责任的最终认定，亦不影响受益人保函权利的实现。进而言之，即使生效判决或者仲裁裁决认定受益人构成基础合同项下的违约，该违约事实的存在亦不必然成为构成保函‘欺诈’ 的充分必要条件。”[21]保函担保的事项是施工质量和安建公司及其分公司的其他违约行为，而受益人的违约事实与工程质量问题并不存在必然的因果关系。只要受益人证明申请人在基础合同中存在违约事实且提供保函要求的证明，即可主张保函项下的权利。
鉴此，最高法院认为，根据安建公司提供的证据，尚不足以认定置业公司存在欺诈情形。
四、参考意见
独立保函发挥着担保债务履行、促进合同目的实现的功能，体现了国际商事发展对商业信用的需求，因而在国际商事发展中愈加重要。随着全球化进程的推进，各方市场主体对颁布独立保函纠纷裁判规则的需求日益迫切，如何妥善从法理上界定独立保函的性质并就主要争议问题制定相应的裁判规则，成为司法实践中的难题。
具体而言，争议主要集中在定性、管辖权和认定标准三个方面。在识别上，独立保函作为特殊的银行担保，其独立于基础合同的法律管辖，不应认为是合同履行过程中产生的纠纷。这是因为基础合同只是受益人主张保函项下权利的基本条件，但非必要条件，且当事人只要提供符合保函合同要求的证明文件，即可主张索赔，它与合同纠纷并无必然联系。管辖权的确定在实践中同样容易与基础合同争议解决条款相混淆。基于合同的相对性，基础合同的争议解决条款并不对第三人（即开立行）发生效力，除非开立行明确表示接受基础合同争议解决条款的管辖。《独立保函司法解释》的颁布有力地保障了独立保函纠纷管辖权判断标准的统一性和可预见性，反映出人民法院充分尊重当事人对争议解决条款的意思自治，有利于有效协调管辖权冲突，减少平行程序的发生。为保护保函的独立性和见索即付的制度价值，在判断是否构成独立保函欺诈涉及对基础合同的审查时，法院应坚持“有限及必要原则”，审查范围应限于司法解释规定的当事人明知其无索赔权而导致独立保函付款的事实。受益人基础合同项下的违约情形，并不必然构成独立保函项下的欺诈索款，即受益人基础合同项下的违约情形并非构成保函欺诈的充分条件。
在存在多个担保人的情形下，可能出现判决的域外效力问题。如在本案中，开立行为中国籍银行，转开行为哥斯达黎加籍银行。申请人在转开行向受益人给付保函项下款项后有权向开立行进行求偿。但是，如果一国法院作出了止付判决，而另一国法院作出了不构成欺诈的判决，将导致保函履行的冲突。本案中，哥斯达黎加行政诉讼法院在受理外经公司的止付请求后作出了中止支付保函的裁定，置业公司向建行安徽分行请求履行保函。如果哥斯达黎加法院最终裁定受益人构成欺诈并指令终止支付，而中国法院裁定不存在欺诈并认定受益人有权按保函规定索偿，则建行安徽分行将陷入两难的局面。平行诉讼下导致的判决结果的不一致，将会给判决的互相承认带来困难，最终必然损害一国的司法主权和当事人的合法权益，这一问题需要立法者与司法者予以注意。
五、思考题
（1）安建公司提交的裁定置业公司违约的仲裁裁决是否可以作为证据在中国法院的诉讼中使用?
（2）本案中独立保函与独立反担保函的关系如何? 应如何认定侵权行为地?
16-5
案例一: “张某玲、金某儒、王某珍、薛甲、薛乙与奥海阿诺斯霍若山航运有限公司海上人身损害赔偿责任纠纷案”
16-6
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一、基本案情
2013 年11 月28 日，奥海阿诺斯霍若山航运有限公司（以下简称“奥海航运公司”）下属伊朗籍船舶在京唐港与一艘中国船舶发生碰撞，[22]船上人员薛某君失踪且经其近亲属申请，由天津海事法院依法判决宣告死亡。
2014 年4 月，薛某君的近亲属向天津海事法院提起诉讼，要求奥海航运公司作出赔偿。该案主要涉及伊朗籍船舶所属公司即被告的海上人身损害赔偿侵权责任及赔偿数额认定的问题。关于本案的法律适用，天津海事法院意见如下：
“本案为海上人身损害赔偿责任纠纷。被告系在外国注册的公司法人，故本案为具有涉外因素的侵权案件。根据《法律适用法》第44 条规定，‘侵权责任，适用侵权行为地法律，但当事人有共同经常居所地的，适用共同经常居所地法律。侵权行为发生后，当事人协议选择适用法律的，按照其协议。’本案侵权行为地在中国河北省唐山市京唐港海域，原被告双方无共同经常居所地且在事故发生后亦未就适用法律达成协议。因此，本案适用中华人民共和国法律。”
最终，天津海事法院根据《侵权责任法》及其司法解释判决奥海航运公司赔偿原告死亡赔偿金（含被扶养人生活费）、丧葬费、精神损害抚慰金、宣告死亡费用，共计人民币818 468 元。
二、法律问题
（1）本案原告是否适格?
（2）本案应怎样确定法律适用?
三、重点提示
本案为侵权案件，确切而言属于由船舶碰撞引起的损害赔偿纠纷。关于这一类型的侵权纠纷的法律适用问题，《海商法》第273 条作出了明确规定：“船舶碰撞的损害赔偿，适用侵权行为地法律。船舶在公海上发生碰撞的损害赔偿，适用受理案件的法院所在地法律。”我们认为，该条对不同海域和船舶的法律适用作出了具体明确规定，且相对《法律适用法》属于特别法，应优先适用。而本案审理法院却直接适用了一般侵权行为的法律适用规定。虽然两种裁判逻辑均不影响案件的审理结果，但审理法院显然忽略了海事侵权案件的特殊性，法律逻辑不够严谨。
至于在当事人死亡情况下，其近亲属是否有权代为提起侵权损害赔偿诉讼的问题，《侵权责任法》第18 条已作出规定。[23]
案例二: “江苏太湖锅炉股份有限公司与卡拉卡托工程有限公司、中国银行无锡分行保函欺诈纠纷案”
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一、基本案情
江苏太湖锅炉股份有限公司（以下简称“太湖公司”）为中国公司，卡拉卡托工程有限公司（以下简称“卡拉卡托公司”）为印度尼西亚公司，两公司于2010 年3 月订立合作合同。太湖公司随后依约向中国银行无锡分行（以下简称“中行无锡分行”）申请开立了受益人为卡拉卡托公司的预付款保函。双方在合同中还约定该保函适用URDG458。
好景不长，2011 年卡拉卡托公司以太湖公司违约为由要求中行无锡分行兑付保函。同年，太湖公司向江苏省无锡市中级人民法院（以下简称“无锡中院”）提起诉讼，称双方已经通过会议纪要修改了合同，卡拉卡托公司索付保函的行为不符合合同约定，构成欺诈，请求法院止付保函。
无锡中院认为，根据URDG458 第27 条[24]的规定，与本案保函有关的争议应适用中国法。而有关预付款保函欺诈的争议，无锡中院认为依据我国法律规定应识别为侵权纠纷。无锡中院进而根据《法律适用法》第44 条的规定，认为在当事人未就法律适用达成合意又无共同经常居所地的情况下，本案应适用侵权行为地法。无锡中院进一步认为，鉴于本案预付款保函系由中行无锡分行开具并由其对外兑付，所涉保函索付如存在欺诈，太湖公司将成为被诉侵权行为造成或可能造成损害的实际结果承受人，故侵权行为地在中国境内，应适用中国法。
经审理，无锡中院认为卡拉卡托公司已经向承兑行提供了针对预付款保函的书面索付请求，并附有载明太湖公司的具体违约情形的书面声明，该请求符合索付保函的要求，不存在太湖公司诉称的欺诈事实。据此，无锡中院判决驳回太湖公司的诉讼请求。
太湖公司不服该判决，向江苏省高级人民法院（以下简称“江苏高院”）提起上诉。经审理，江苏高院认可了无锡中院确定法律适用的裁判逻辑。就卡拉卡托公司是否存在欺诈的问题，江苏高院认为，“法院审查基础合同仅限于受益人是否存在明知基础交易债务人不存在违约事实或其他付款到期事实，仍然滥用索赔权恶意索赔的情形。未按合同约定的形式和程序作出修改合同的会议纪要不产生变更合同的效力。在基础合同中保函条款约定的性质、支付条件等存在争议的情形下，受益人按银行出具保函时的条件提出索付，不构成保函欺诈，应按‘先赔付、后争议’ 规则兑付保函。”据此，江苏高院判决驳回上诉，维持原判。
二、法律问题
（1）本案应怎样确定法律适用?
（2）卡拉卡托公司是否存在欺诈?
三、重点提示
本案原告提起的是保函欺诈之诉，属侵权之诉，应依据《法律适用法》第44 条的规定确定法律适用。但判断本案是否存在保函欺诈，需要先行判断保函的效力，这属于合同的问题，应根据《法律适用法》中有关合同争议的法律适用规则确定法律适用。据此，本案中存在两个法律适用问题。在此基础上，可结合本案案情，讨论卡拉卡托公司是否存在保函欺诈情形。
【注释】
[1]《上海海事法院海事审判情况通报（2016）》第21 页。http：//shhsfy.gov.cn/hsfyytwx/hsfyytwx/spdy1358/hsspbps1434/web/viewer.html? file=../2016.pdf，访问时间：2020 年10 月11 日。
[2]Babock v.Jackson，12 N.Y.2d 473，240 N.Y.S.2d 743，191 N.E.2d 279 （1963）.
[3]该规定已由2016 年3 月1 日起施行的《最高人民法院关于海事法院受理案件范围的规定》取代。
[4]参见上海海事法院（2016）沪72 民初2336 号民事判决书。
[5]参见谢振衔、陈琦：“论涉外邮轮旅客人身损害赔偿法律适用的困境与克服”，载《大连海事大学学报（社会科学版）》2018 年第5 期。
[6]杜新丽、宣增益主编：《国际私法》，中国政法大学出版社2017 年版，第269 页。
[7][德] 马丁·沃夫著，李浩培、汤宗舜译：《国际私法（下）》，北京大学出版社2009 年版，第540 ～541 页。
[8]《民法典》于2021 年1 月1 日生效，《侵权责任法》被同步废止。《侵权责任法》第2 条的规定由《民法典》第1164 条取代。
[9]《海商法》第114 条规定：“在本法第111 条规定的旅客及其行李的运送期间，因承运人或者承运人的受雇人、代理人在受雇或者受委托的范围内过失引起事故，造成旅客人身伤亡或者行李灭失、损坏的，承运人应当负赔偿责任。请求人对承运人或者承运人的受雇人、代理人的过失，应当负举证责任；但是，本条第3 款和第4 款规定的情形除外。旅客的人身伤亡或者自带行李的灭失、损坏，是由于船舶的沉没、碰撞、搁浅、爆炸、火灾所引起或者是由于船舶的缺陷所引起的，承运人或者承运人的受雇人、代理人除非提出反证，应当视为其有过失。旅客自带行李以外的其他行李的灭失或者损坏，不论由于何种事故所引起，承运人或者承运人的受雇人、代理人除非提出反证，应当视为其有过失。”
[10]《海商法》第269 条规定：“合同当事人可以选择合同适用的法律，法律另有规定的除外。合同当事人没有选择的，适用与合同有最密切联系的国家的法律。”
[11]孙思琪：“邮轮旅游法律适用论要”，载《武大国际法评论》2018 年第2 期。
[12]比如船旗国法、出发港法、目的港法、承运人经营场所所在地法等。
[13]孙思琪：“邮轮旅游法律适用论要”，载《武大国际法评论》2018 年第2 期。
[14]《联合国独立保证与备用信用证公约》第19 条规定，“可以不付款的例外情况：1.如果下述任何情况是明显而清楚的：（a）有任何单据不是真的或者是伪造的；（b）根据索款要求和佐证单据中所述依据，并不应作出付款；或（c）从承保的类型和目的可断定该索款要求无任何可能根据，则担保人/开证人遵循诚信办事原则，有权不付款给受益人。2.就本条第（1）款（c）项而言，在下述几类情况下索款要求即无任何可能根据：（a）为了保护受益人而出具承保书的意外事件或风险毫无疑问地没有发生；（b）法院或仲裁庭已宣布委托人/申请人的基本义务无效，除非承保书表明这类意外属于承保的风险范围之内；（c）承保所规定的基本义务已毫无疑问令受益人满意地得到了履行；（d）受益人的故意不当行为显然妨碍了基本义务的履行；（e）若是根据一项反担保而提出索款，反担保的受益人作为与该反担保相关的承保的担保人/开证人，不守诚信地作了付款。3.在本条第（1）款（a）、（b）和（c）项列明的情况下，委托人/申请人有权按照第20 条规定申请临时司法措施”。
[15]《独立保函司法解释》于2016 年12 月1 日起施行。
[16]《独立保函司法解释》第25 条规定：“本规定施行后尚未终审的案件，适用本规定；本规定施行前已经终审的案件，当事人申请再审或者人民法院按照审判监督程序再审的，不适用本规定。”
[17]例如：澳大利亚杜罗·费尔格拉私营股份有限公司等诉大连华锐重工国际贸易有限公司欺诈纠纷管辖权异议案[ （2017）最高法民辖终264 号]；扬州缤纷嘉年华投资发展有限公司与浙江江南新城投资开发有限公司管辖裁定书[ （2016）苏10 民辖终31 号]；中国水利水电第四工程局有限公司与中工国际工程股份有限公司管辖裁定书[ （2016）最高法民辖终64 号] 等。
[18]张勇健、沈红雨：“ 《关于审理独立保函纠纷案件若干问题的规定》的理解和适用”，载《人民司法（应用）》2017 年第1 期。
[19]参见最高法院（2017）最高法民辖终264 号民事裁定书。
[20]《第二次全国涉外商事海事审判工作会议纪要》第7 条规定：“涉外商事合同的当事人之间签订的有效仲裁协议约定了因合同发生的或与合同有关的一切争议均应通过仲裁方式解决，原告就当事人在签订和履行合同过程中发生的纠纷以侵权为由向人民法院提起诉讼的，人民法院不享有管辖权。”
[21]参见最高法院（2017）最高法民再134 号民事判决书。
[22]京唐港，是唐山港下属港口之一。位于唐山市东南80 公里处的唐山海港开发区境内，渤海湾北岸。
[23]《民法典》于2021 年1 月1 日生效，《侵权责任法》同步废止。《侵权责任法》第18 条的规定由《民法典》第1181 条取代。
[24]URDG458 第27 条规定，“除非在保函或反担保函中另作规定，制约的法律应是担保人或指示人（依情况而定）的营业处所地法律”。
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