国际私法上的“强制性规范”（Mandatory Law）

国际私法上的“强制性规范”（Mandatory Law），又称“直接适用的法”（Law of Direct Application），是指为了维护一国在政治、社会、经济与文化等领域的重大公共利益，无须冲突规范指引，直接适用于国际民事案件的实体法强制性规范。^[1]以弗朗茨·卡恩为代表的国际私法学者曾将公共秩序保留分为“积极的公共秩序保留”（即直接适用的国内强制性规范）和“消极的公共秩序保留”（即排除外国法的适用），^[2]直到20 世纪80 年代，强制性规范才从公共秩序保留中独立出来，成为一项与公共秩序保留互补的不同制度。例如，1980 年欧共体《欧洲共同体关于合同债务的法律适用公约》第7 条第2 款规定：“本公约将不得限制法院地法的强制性规则的适用，不管原应适用于合同的其他法律如何规定。”1987 年《瑞士联邦国际私法》第18 条规定：“本法不影响瑞士强制性规定的适用，该强制性规定由于有它们的特别目的，无论本法指定的法律如何，都必须予以适用。”

强制性规范制度在我国《法律适用法》第4 条中得以体现：“中华人民共和国法律对涉外民事关系有强制性规定的，直接适用该强制性规定。”该条为给司法实践提供更加明确的指引，《 〈法律适用法〉 司法解释（一）》第8 条以不完全列举和附兜底条款的方式对强制性规范作了进一步规定：“有下列情形之一，涉及中华人民共和国社会公共利益、当事人不能通过约定排除适用、无需通过冲突规范指引而直接适用于涉外民事关系的法律、行政法规的规定，人民法院应当认定为涉外民事关系法律适用法第4 条规定的强制性规定：①涉及劳动者权益保护的；②涉及食品或公共卫生安全的；③涉及环境安全的；④涉及外汇管制等金融安全的；⑤涉及反垄断、反倾销的；⑥应当认定为强制性规定的其他情形。”

“达波尔物业投资管理集团有限公司与香港忠联集团有限公司股权转让纠纷案”

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一、基本案情

美国达波尔物业投资管理集团有限公司（以下简称“美国达波尔集团”）成立于美国加州，3 名董事分别为张某涛、宋某港和CoCo Zhang。该公司章程第5 条规定，公司董事会可以代表公司（包括子公司）执行所有变更、转让、出售股权事宜，但必须取得董事会成员的一致同意。达波尔酒店物业管理（大连）有限公司（以下简称“大连达波尔公司”）于2002 年12 月5 日在大连成立，股东为美国达波尔集团，法定代表人为宋某港，为外商独资企业。香港忠联集团有限公司（以下简称“忠联公司”）成立于香港，杜某华为唯一董事。

2011 年3 月7 日，美国达波尔集团（甲方）、香港艾斯汀投资控股有限公司（乙方）以及忠联公司（丙方）共同签订《股权转让协议》。协议约定，甲方将其在中国境内拥有的大连达波尔公司70%股权中的40%转让给乙方，30%转让给丙方；甲乙丙三方同意甲方转让之股权价格为31.5 万美元。协议第3 条进一步规定，该协议生效之日，乙方和丙方应按照协议的约定，一次性足额支付给甲方约定的转让款。协议第4 条还规定：该协议经甲乙丙三方共同签署后，委托公司董事会或执行董事办理股份转让登记。协议第8 条约定：协议适用中华人民共和国法律。此外，协议第9 条规定，该协议经三方签字盖章后生效。上述公司的法定代表人均在协议上签字。

后各方就该《股权转让协议》产生纠纷，美国达波尔集团于2013 年1 月将忠联公司诉至我国大连市中级人民法院（以下简称“大连中院”），请求法院判决解除《股权转让协议》。大连中院于2013 年11 月28 日作出判决。忠联公司不服该判决，向辽宁省高级人民法院（以下简称“辽宁高院”）提起上诉。辽宁高院将此案发回大连中院重审。

重审时，美国达波尔集团指出：①按照约定，各方在《股权转让协议》上签字后，协议还需美国达波尔集团按程序取得其董事会和大连达波尔公司董事会的批准和加盖公章；②协议的正式生效还有待获得审批机关的批准；③忠联公司为催促各方履行股权转让的报批手续实施了一系列严重损害他人利益的行为，包括恶意诉讼，谎称已支付转让费，对大连达波尔公司实施打砸抢等行为，忠联公司的上述行为也已表明其不再履行《股权转让协议》的主要义务，符合法定解除合同要件。

就本案的法律适用问题，大连中院认为，根据《法律适用法》第41 条，原告美国达波尔集团与被告忠联公司、大连达波尔公司之间的纠纷是因履行《股权转让协议》而产生，而《股权转让协议》明确约定“本协议适用中华人民共和国的法律”，故该股权转让纠纷应适用中国法。

就案涉《股权转让协议》的效力问题，大连中院认为：首先，《中华人民共和国外资企业法实施细则》（以下简称“ 《外资企业法实施细则》”）第17条规定：“外资企业的分立、合并或者由于其他原因导致资本发生重大变动，须经审批机关批准，并应当聘请中国的注册会计师验证和出具验资报告；经审批机关批准后，向工商行政管理机关办理变更登记手续。”^[3]大连中院进一步认为，股权转让属于导致公司资本发生重大变动的事项，所以案涉《股权转让协议》须经审批机关批准。其次，《合同法》第44 条第2 款规定：“法律、行政法规规定应当办理批准、登记等手续生效的，依照其规定。”^[4]《〈合同法〉 司法解释（一）》第9 条第1 款规定：“依照合同法第44 条第2 款的规定，法律、行政法规规定合同应当办理批准手续，或者办理批准、登记等手续才生效，在一审法庭辩论终结前当事人仍未办理批准手续的，或者仍未办理批准、登记等手续的，人民法院应当认定该合同未生效……”^[5]最高法院《关于审理外商投资企业纠纷案件若干问题的规定（一）》（以下简称“《外商投资企业纠纷若干问题（一）》”）第1 条第1 款规定：“当事人在外商投资企业设立、变更等过程中订立的合同，依法律、行政法规的规定应当经外商投资企业审批机关批准后才生效的，自批准之日起生效；未经批准的，人民法院应当认定该合同未生效。当事人请求确认该合同无效的，人民法院不予支持。”大连中院认为，根据上述规定，由于案涉《股权转让协议》尚未经审批机关批准，该《股权转让协议》还未生效。但由于《股权转让协议》的各项条款是各方当事人真实意思表示，也不违反法律、行政法规的强制性规定，故大连中院进一步认为该《股权转让协议》属于成立而未生效的合同。

就该协议是否可以解除的问题，大连中院认为，虽然忠联公司称其已付清股份转让款，但大连中院结合查明的事实、商业交易习惯以及日常生活的经验，认定忠联公司的该项主张证据不足，不予确认。同时，大连中院认为忠联公司在本案中的情形已属于《合同法》第94 条第2 项规定的“以自己的行为表明不履行主要债务”，^[6]故判决解除原被告于2011 年3 月7 日签订的《股权转让协议》。

法院宣判后，忠联公司不服该判决，向辽宁高院提起上诉。

就本案的法律适用问题，辽宁高院认为，我国有关外资企业的审批制度属于我国法律强制适用的范畴，符合《 〈法律适用法〉 司法解释（一）》（2013）第10 条规定的情形，因此本案应根据《法律适用法》第4 条的规定直接适用我国法律。另外，辽宁高院认为，根据《合同法》第126 条第2款，^[7]在中国境内履行的外资企业合同纠纷也应适用中国法律。据此，辽宁高院认为本案纠纷应适用中国法。

就本案的实体问题，辽宁高院认为：首先，该《股权转让协议》因未经审批机关批准而未生效；其次，忠联公司提出的已经支付转让款的相关证据存在诸多矛盾，不予采纳；最后，种种事迹表明当事人之间的矛盾已激化，各方合作的信任基础已不存在，《股权转让协议》在事实上无法继续履行，根据《合同法》第110 条，^[8]“法律上或事实上不能履行”的合同不能要求继续履行，且忠联公司未付股权转让款却称已付款的行为符合《合同法》第94 条第2 项的合同解除情形。据此，辽宁高院支持了美国达波尔集团解除该《股权转让协议》的主张，驳回忠联公司的上诉请求，维持原判。

二、法律问题

本案当事人中包含有美国公司、香港特别行政区公司、内地公司，故本案为涉外涉港股权转让纠纷。美国达波尔集团、忠联公司等之间签署了一份《股权转让协议》，对位于内地的公司的股权进行了部分转让，后各方发生纠纷。下列问题为本案焦点：

（1）本案中判断股权是否转让应适用哪个国家的法律? 为什么?

（2）《股权转让协议》处于何种效力状态?

（3）美国达波尔集团提出解除《股权转让协议》的主张，我国法院是否应予支持?

三、法理分析

1.判断股权是否转让应适用的法律

本案中，原告美国达波尔集团系在美国注册的公司，被告忠联公司系在中国香港特别行政区注册的公司，因此，本案属于涉外涉港股权转让合同纠纷，法院应适用国际私法规范确定本案的法律适用。

大连中院认为，根据《法律适用法》第41 条，“当事人可以协议选择合同适用的法律。当事人没有选择的，适用履行义务最能体现该合同特征的一方当事人经常居所地法律或者其他与该合同有最密切联系的法律。”本案《股权转让协议》约定适用中国法律，故应适用中国法律。

我们认为，大连中院的法律适用存在瑕疵，还需要考虑强制性规范的问题。《法律适用法》第4 条规定：“中华人民共和国法律对涉外民事关系有强制性规定的，直接适用该强制性规定。”《 〈法律适用法〉 司法解释（一）》（2013）第10 条规定：“有下列情形之一，涉及中华人民共和国社会公共利益、当事人不能通过约定排除适用、无需通过冲突规范指引而直接适用于涉外民事关系的法律、行政法规的规定，人民法院应当认定为涉外民事关系法律适用法第4 条规定的强制性规定：①涉及劳动者权益保护的；②涉及食品或公共卫生安全的；③涉及环境安全的；④涉及外汇管制等金融安全的；⑤涉及反垄断、反倾销的；⑥应当认定为强制性规定的其他情形。”

那么，本案的股权转让问题是否涉及强制性规范呢? 《中华人民共和国外资企业法》（以下简称“《外资企业法》”）第10 条规定：“外资企业分立、合并或者其他重要事项变更，应当报审查批准机关批准，并向工商行政管理机关办理变更登记手续。”^[9]《外资企业法实施细则》第17 条规定：“外资企业的分立、合并或者由于其他原因导致资本发生重大变动，须经审批机关批准，并应当聘请中国的注册会计师验证和出具验资报告；经审批机关批准后，向工商行政管理机关办理变更登记手续。”^[10]此外，根据《外资企业法》第4 条及《外资企业法实施细则》第2 条，外资企业受中国法律的管辖和保护，须遵守中国的法律、法规，不得损害中国的社会公共利益。《外商投资企业纠纷若干问题（一）》第1 条规定，当事人在外商投资企业设立、变更等过程中订立的合同，应当经审批的，自批准之日起生效。

从上述规定来看，本案所涉的涉外股权转让合同纠纷并不属于《〈法律适用法〉 司法解释（一）》（2013）第10 条列举的具体情形。但需指出的是，该条司法解释并非穷尽性列举，且其第6 款为兜底性条款，因此，不能以本案不涉及第10 条列举的劳动者权益保护、外汇管制、反垄断等，就可以认定其与强制性规范无关。从前述我国有关外资企业审批制度的立法目的来看，我们认为，应认定这些规定为强制适用于外资企业的规范。因此，上述有关外资企业的法律规范须径直适用于本案中的股权转让问题，而无须经过冲突规范的指引。

2.《股权转让协议》的效力

如前文所述，根据我国关于外资企业的强制性规范，本案中的外资企业股权转让须符合我国法律规定。《外商投资企业纠纷若干问题（一）》第1 条规定：“当事人在外商投资企业设立、变更等过程中订立的合同，依法律、行政法规的规定应当经外商投资企业审批机关批准后才生效的，自批准之日起生效；未经批准的，人民法院应当认定该合同未生效。当事人请求确认该合同无效的，人民法院不予支持。前款所述合同因未经批准而被认定未生效的，不影响合同中当事人履行报批义务条款及因该报批义务而设定的相关条款的效力。”本案所涉的《股权转让协议》未经审批机关批准，因而尚未生效。但是，该协议在各主体经真实意思表示一致并签订之时已经成立，根据《合同法》第8 条第1 款的规定，“依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同”。^[11]

此外，《股权转让协议》第9 条约定：“本协议经三方签字盖章后生效。”外商投资企业股权转让协议必须经过审批机关批准才能生效，不能因当事人约定而在三方签字盖章后即生效，该条款关于“生效”的约定违反法律的强制性规定，因而属于无效条款。

3.原告主张能否得到支持

根据前文论述，本案应适用中国法律，依据我国《合同法》第8 条，“依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。依法成立的合同，受法律保护”。^[12]因此，对于依法成立而未生效的合同，若确实履行不能或符合解除条件的，可以解除。《合同法》第94 条规定：“有下列情形之一的，当事人可以解除合同：①因不可抗力致使不能实现合同目的；②在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务；③当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；④当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；⑤法律规定的其他情形。”在本案中，忠联公司虽声称已经支付股权转让款，实则尚未履行，该行为表明其不再有意愿履行《股权转让协议》之义务；本案当事人之间的矛盾已激化，各方合作的信任基础已不存在，《股权转让协议》在事实上无法继续履行。^[13]综上，我们认为，本案符合解除合同的条件，原告的诉求应得到支持。

四、理论探讨

本案涉及国际私法上的强制性规范。一审法院忽视了强制性规范的存在，而根据双边冲突规范的指引适用我国法律。虽然适用法律的结果正确，但法律适用的逻辑推理过程明显存在问题。在这一问题上，辽宁高院意识到本案涉及国际私法上的强制性规范，因而未经冲突规范的指引直接适用中国法律，判定股权未转让，这一法律适用的逻辑推理才是正确的。

关于强制性规范制度，我国的规定见于《法律适用法》第4 条与《〈法律适用法〉 司法解释（一）》第8 条。最高法院公布司法解释时，通过记者专访对该条规定做了更进一步的说明：强制性法律一定包含了本国社会公共利益的考量；第8 条是以不完全列举的方式解决可操作性问题，列举排序是根据法律与民生的相关程度进行的；强制性规定的直接适用是能够达到排除外国法适用目的的制度，对其理解应当严格、谨慎，如果滥用，将会大大折损国际私法的积极作用，甚至带来消极后果。^[14]

上述司法解释第8 条中的兜底性条款使得列举之外的情况也存在被认定为强制性规范的可能。正如最高法院在记者专访中所述，对国际私法中的强制性规范（即国际强制性规范）应进行严格、谨慎的限制性解释而非扩张性解释，通常只有与一国国家安全、社会稳定和经济利益有重大关系的实体性法律，才应被纳入国际强制性规范的范畴，如国家颁布的文物贸易限制规范、进出口限制规范等。本案涉及外资企业审批制度，是与我国经济利益具有重大相关性的实体性法律制度，因此，可被认定为国际强制性规范。国内民法上的强制性规范并非均为国际私法上的强制性规范，国内民法中不属于国际强制性规范的那部分强制性规范依旧受冲突规范的限制，若经冲突规范指引应适用外国法时，国内强制性规范应让位于外国法。在司法实践中，存在法院在自由裁量中扩大强制性规范范围，而将国内强制性规范直接适用于国际私法案件的情况，这不符合强制性规范制度的内涵。(www.xing528.com)

此外，也要注意区分强制性规范与公共秩序保留制度，二者实际上存在诸多不同之处。简单来说，在适用公共秩序保留之前，法院地国的冲突规范已经发挥了作用，只是因为冲突规范指向的外国法违背法院地法的公共秩序，才被排除适用；而在强制性规范制度中，冲突规范并未发挥作用，没有指向外国法再排除适用的这一过程，强制性规范是直接适用的。

五、思考题

（1）二审法院认为《合同法》第126 条第2 款是本案应适用我国法律的依据之一，是否恰当? 其是否为强制性规范?

（2）简述单边冲突规范与强制性规范的异同。

“日立金融（香港）有限公司诉鑫宇投资股份有限公司等融资租赁合同纠纷案”

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一、基本案情

2013 年8 月2 日，日立金融（香港）有限公司（以下简称“日立金融公司”）以融资租赁方式将一批设备出租给鑫宇投资股份有限公司（以下简称“鑫宇投资公司”）。同时，东莞市鑫宇五金制品有限公司（以下简称“东莞鑫宇公司”）向日立金融公司出具一份担保书，同意为鑫宇投资公司的《融资租赁协议》项下的债务承担连带清偿责任。《融资租赁协议》与担保书中均约定适用香港特别行政区法律。后鑫宇投资公司拒付租金，亦无意交还设备，而东莞鑫宇公司拒绝承担连带担保的责任，日立金融公司遂于2015 年7 月向广东省东莞市第三人民法院（以下简称“东莞三院”）提起诉讼。东莞三院认为，依据《合同法》第126 条的规定，日立金融公司与鑫宇投资公司之间的融资租赁合同纠纷应适用香港特别行政区法律，而在担保的法律适用问题上的论述如下：

虽然原告与被告东莞鑫宇公司对解决因《担保书》产生的纠纷所适用的法律约定为香港特别行政区法律，但由于我国内地实行外汇管制制度，作为内地企业的被告东莞鑫宇公司在为香港企业即被告鑫宇投资公司向境外金融机构即原告承诺履行担保义务时，必须经外汇管理部门的批准、登记。被告东莞鑫宇公司签署的《担保书》约定适用香港特别行政区法律，规避了内地对外担保的审批、登记制度，根据《法律适用法》第5 条关于“外国法律的适用将损害中华人民共和国社会公共利益的，适用中华人民共和国法律”的规定，审理被告东莞鑫宇公司为被告鑫宇投资公司提供的担保问题时应当适用内地法律。

东莞三院进一步认为，东莞鑫宇公司签署《担保书》，为鑫宇投资公司提供担保，上述担保属于对外担保。根据《中华人民共和国外汇管理条例》第19 条的规定，^[15]提供对外担保，必须经外汇管理机关批准、登记。东莞三院同时指出，根据国家外汇管理局自2014 年6 月1 日施行的《跨境担保外汇管理规定》第29 条规定，^[16]外汇管理部门对涉外担保是否核准、登记、备案并不影响保证合同的效力。据此，东莞三院认定案涉担保书应为有效合同。

最终，东莞三院依据内地《 〈担保法〉 司法解释》第6、7 条的规定，判决解除《融资租赁协议》，鑫宇投资公司向原告日立金融公司返还租赁设备，并支付租金人民币1 978 579.2 元及损失赔偿费用，东莞鑫宇公司就上述债务承担赔偿责任。

二、法律问题

（1）本案应适用何处法律?

（2）东莞鑫宇公司向日立金融公司出具的担保书是否有效?

（3）日立金融公司的诉讼请求能否得到支持?

三、重点提示

本案原告为我国香港特别行政区企业，故本案为涉港纠纷，应参照我国有关涉外民事案件的程序和法律进行审理。本案中，鑫宇投资公司与日立金融公司之间订立的《融资租赁协议》以及东莞鑫宇公司向日立金融公司出具的《担保书》中均约定适用香港特别行政区法律。需要特别强调的是，就法律适用事项而言，《法律适用法》相较于《合同法》属于特别法，应优先适用。东莞三院依据《合同法》第126 条而非《法律适用法》第41 条作出本案纠纷适用香港特别行政区法律的裁判，其裁判逻辑存在明显缺陷。东莞三院应依据《法律适用法》第41 条，确定本案纠纷适用香港特别行政区法律。

就东莞鑫宇公司与日立金融公司之间的担保合同的法律适用问题，东莞三院认为适用香港特别行政区法律将会损害内地的公共秩序，故依据《法律适用法》第5 条的规定适用内地法律进行审理。我们认为，这一裁判逻辑亦有问题，纵使内地实行外汇管制制度，内地企业在为香港企业向境外金融机构承诺履行担保义务时，必须经外汇管理部门的批准、登记，未经批准即进行担保违反的是我国的强制性规范，这一情形也符合《〈法律适用法〉 司法解释（一）》（2013）第10 条中规定的第4 种情形，故该担保合同纠纷应依据《法律适用法》第4 条的规定适用内地法律。

【注释】

[1]肖永平、龙威狄：“论中国国际私法中的强制性规范”，载《中国社会科学》2012 年第10 期。

[2]Franz Kahn，“Die Lehre vom ordre public （Prohibitivgesetze）”，in Abhandlungen ous dem internationalen Privatrecht，Bd，I，Müchen：Duncker & Humblot，1928，S.pp.161 -246.

[3]《中华人民共和国外商投资法实施条例》（以下简称“《外商投资法实施条例》”）于2020 年1 月1 日生效，《外资企业法实施细则》同步废止，《外商投资法实施条例》删除了《外资企业法实施细则》第17 条的规定。

[4]《民法典》于2021 年1 月1 日生效，《合同法》同步废止。《合同法》第44 条第2 款的规定由《民法典》第502 条第2 款取代。

[5]该司法解释随《民法典》的生效而废止。

[6]《民法典》于2021 年1 月1 日生效，《合同法》同步废止。《合同法》第94 条的规定由《民法典》第563 条取代。

[7]《合同法》第126 条第2 款规定：“在中华人民共和国境内履行的中外合资经营企业合同、中外合作经营企业合同、中外合作勘探开发自然资源合同，适用中华人民共和国法律。”《民法典》生效后，该条规定由《民法典》第467 条第2 款取代。

[8]《合同法》第110 条规定：“当事人一方不履行非金钱债务或者履行非金钱债务不符合约定的，对方可以要求履行，但有下列情形之一的除外：①法律上或者事实上不能履行；②债务的标的不适于强制履行或者履行费用过高；③债权人在合理期限内未要求履行。”《民法典》生效后，该条规定由《民法典》第580 条取代。

[9]《中华人民共和国外商投资法》于2020 年1 月1 日生效，《外资企业法》同步废止。《外商投资法》删除了《外资企业法》第10 条的规定。

[10]《外商投资法实施条例》于2020 年1 月1 日生效，《外资企业法实施细则》同步废止。《外商投资法实施条例》删除了《外资企业法实施细则》第17 条的规定。

[11]《民法典》2021 年1 月1 日生效，《合同法》同步废止。《合同法》第8 条第1 款的规定由《民法典》第119 条取代。

[12]《合同法》随《民法典》的生效而同步废止。《合同法》第8 条的规定由《民法典》第119条、第465 条取代。

[13]辽宁省高级人民法院（2015）辽民三终字第00344 号民事判决书。

[14]张先明：“正确审理涉外民事案件　切实维护社会公共利益——最高人民法院民四庭负责人答记者问”，载《人民法院报》2013 年1 月7 日，第6 版。

[15]《中华人民共和国外汇管理条例》第19 条第1 款规定：“提供对外担保，应当向外汇管理机关提出申请，由外汇管理机关根据申请人的资产负债等情况作出批准或者不批准的决定；国家规定其经营范围需经有关主管部门批准的，应当在向外汇管理机关提出申请前办理批准手续。申请人签订对外担保合同后，应当到外汇管理机关办理对外担保登记。”

[16]《跨境担保外汇管理规定》第29 条规定：“外汇局对跨境担保合同的核准、登记或备案情况以及本规定明确的其他管理事项与管理要求，不构成跨境担保合同的生效要件。”根据该规定，外汇管理部门对涉外担保是否核准、登记、备案并不影响保证合同的效力。