公共秩序保留：专题四

“公共秩序保留”（Reservation of Public Order），在英美法国家又称“公共政策”（Public Policy），是指一国法院依其冲突规范本应适用外国法时，或者依法应该承认与执行外国法院判决或外国仲裁机构仲裁裁决时，或者依法应该提供司法协助时，因这种适用、承认与执行或者提供司法协助会与法院地国的重大利益、基本政策、道德的基本观念或法律的基本原则相抵触而有权排除和拒绝的保留制度。^[1]不同国家的学者对公共秩序的含义、作用和地位持不同的观点。大陆法系的学者一般从法律分类的角度揭示公共秩序保留制度，英美法系学者则习惯于探讨法院适用公共秩序保留制度的条件。而关于公共秩序保留的实际司法标准，即究竟何为违反公共秩序，又分为“主观说”与“客观说”两种观点：“主观说”认为只要某一外国法规定本身与法院地的公共秩序相抵触，就可以排除该外国法的适用；“客观说”不注重外国法本身而注重个案是否违反法院地的秩序。在本专题中，我们着重讨论公共秩序保留在法律适用领域的运用，其在国际司法协助领域的运用，留待该专题再行讨论。

我国1986 年颁布的《中华人民共和国民法通则》（以下简称“ 《民法通则》”）第150 条规定：“依照本章规定适用外国法律或者国际惯例的，不得违背中华人民共和国的社会公共利益。”^[2]这是我国立法第一次在国际私法领域对公共秩序保留作出规定。此后，我国在《中华人民共和国海商法》（以下简称“ 《海商法》”）、《中华人民共和国民用航空法》（以下简称“ 《民用航空法》”）等单行法规中也规定了公共秩序保留。

2010 年《法律适用法》第5 条规定：“外国法律的适用将损害中华人民共和国社会公共利益的，适用中华人民共和国法律。”这一条款与前述条款相比，首先将国际惯例排除在公共秩序保留的范围之外，其次明确采用了“客观说”，即当外国法适用的结果与我国公共秩序相违背时，该外国法才能被排除适用，从而减少了法官在司法实践中滥用公共秩序保留制度的可能。事实上，2010 年以前的司法实践证明，我国法院对公共秩序保留的援引主要见于地方审理的案件。法院在这类案件中，既不探究外国法的内容，也不关注外国法的适用后果，存在滥用这一制度的倾向。^[3]《法律适用法》关于公共秩序保留的规定显示了立法的进步。(www.xing528.com)

“徐某与胡某生确认合同效力纠纷案”

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