合同涉外因素决定仲裁条款的有效性

《 〈法律适用法〉 司法解释（一）》第1 条原则上采纳了“三要素”说认定民事关系是否具有涉外因素；同时，本条也赋予司法机关一定的自由裁量权。因此，可以通过考察本案合同的主体、客体、内容是否具有涉外因素以及是否存在可以认定为涉外民事关系的其他情形，综合确定双方的合同是否为涉外合同。

在确定案涉合同是否涉外的基础之上，可进一步判断当事人之间的仲裁条款是否有效。前已提及，我国现行立法只规定具有涉外因素的民商事纠纷可提交外国仲裁机构仲裁，且本案的情形不属于法发〔2016〕 34 号司法意见中特别规定的情形。据此，如果当事人之间的合同关系具有涉外因素，则仲裁条款有效；反之，则无效。

【注释】

[1]霍政欣：《国际私法学》，中国政法大学出版社2020 年版，第5 页。

[2]霍政欣：《国际私法学》，中国政法大学出版社2020 年版，第7 页。(www.xing528.com)

[3]《民事诉讼法》第271 条第1 款规定：“涉外经济贸易、运输和海事中发生的纠纷，当事人在合同中订有仲裁条款或者事后达成书面仲裁协议，提交中华人民共和国涉外仲裁机构或者其他仲裁机构仲裁的，当事人不得向人民法院起诉。”《合同法》第128 条第2 款规定：“涉外合同的当事人可以根据仲裁协议向中国仲裁机构或者其他仲裁机构申请仲裁。”2021 年1 月1 日，《中华人民共和国民法典》（以下简称“ 《民法典》”）正式生效，《合同法》同步废止，《民法典》中删除了《合同法》第128 条的相关内容。

[4]法发〔2016〕 34 号。

[5]参见上海市第二中级人民法院（2017）沪02 民终9941 号民事裁定书。