自由权的防御权功能不能满足福利国家时代的权利保护需求

比较法的考察，能够给我们提供一些启示。但是，外国宪法理论的观点，在我国宪法学说上并不一定成立。[21]因此，我们还需要立足于本国语境，对这一问题进行深入分析。

按照通说，自由权的功能在于防御国家对于个人领域的侵犯。在现实中，行政机关的决策，往往对公民的自由权产生影响。在行政决策作出以后，即使公民可以通过行政复议、诉讼等程序设置来维护自己的权益，但是，这种事后的权利救济方式，往往具有滞后性，面对已经发生的损害，公民往往处于被动局面，其权益很难得到全面、及时、有效的保护。相比之下，如果公民能够参与行政机关的决策过程，则能够在决策阶段表达自己的意见，从源头上避免行政机关作出影响其权益的决策。这种事前或者事中的参与，往往是保护公民权益的最有效手段。因此，我们面临的问题是：公民能否依据（可能被侵犯的）基本权利参与行政机关的决策程序？为了有效保护权利，我们似乎应当作出肯定回答。然而，这方面的最大挑战，在于突破了传统基本权利理论关于自由权原则上只具有防御功能的观点。对此，我们需要从根本上反思宪法规定自由权的意义。

宪法并非中华民族的自创，而是产生于西方。一百多年前国人选择了立宪道路，自此走上了宪政的不归路。既然作为现代民族国家生活方式的宪法来自西方，那么，对于宪法所规定的基本权利的探讨，也要从历史上西方宪法通常规定基本权利的现象出发，即需要追溯到十八九世纪欧美的宪政发展历史背景。十六世纪后，欧洲出现了在确定领土上享有主权的现代民族国家，然而，国家本身是一个矛盾：在利用其所掌握的最高权力来维护秩序、保护个人自由的同时，也是一个利维坦，是一个可能侵犯个人权利的庞然大物。例如，霍布斯指出，人的自由，依赖于国家用武力保证法律施行；然而，主权代表人（即国家）的所有行为都得到了每个臣民的授权，因此，国家可以对臣民做包括处死在内的任何事情。[22]对个人的安全而言，用宪法对国家权力进行约束，就极其重要。在宪法上规定基本权利来保障公民的自由，是防范国家权力作恶的有效手段。与此相应，当时的基本权利主要是自由权，而且分别针对来自国家的各种具体侵害行为：例如，宗教自由针对宗教迫害；言论自由和出版自由针对国家对言论、新闻的压制；人身自由针对国家随意逮捕公民的行为；等等。在国家的对内任务主要是利用国家权力维持秩序的夜警国家时代，个人自由面临的威胁主要来自国家的侵害行为，针对各种可能的侵害行为的自由权能够有效保护公民的自由。(www.xing528.com)

然而，从世界范围来看，两百年之后，尤其在二战之后，国家的任务发生了深刻的变化，不再限于维护现有的秩序，而是延伸到了各个领域，在各个方面引发深刻变革。国家对社会生活的干预程度极深，导致公民依赖于国家提供的、包括基础设施在内的众多公共产品。在这一背景之下，公权力主体的很多行为，本身并不属于对公民的侵害，但是其对公民所产生的影响丝毫不亚于传统的侵害。例如，国家建设高速公路的行为，是典型的完善基础设施的行为，本身并不是对公民的处罚，但是，对附近居民而言，高速公路的噪音对其生活的影响程度甚至超过了一般意义上的侵害。由此可见，在进入福利国家时代之后，固守自由权的防御权功能理论，仅仅限于防范国家对公民的直接的侵害行为，已经不能够对个人提供全面的保护，无法满足新的历史阶段提出的权利保护要求。