中国法院的司法规则创制: 依法审判与司法积极主义

法院的宪法地位是作为国家的“审判”机关，法院应当“依法”进行审判，将法律适用于纠纷的解决过程。但是在实践中，“依法”和“审判”常常呈现不一致或矛盾：无论是前述的法律规范解释，还是法律规范审查与适用，都需要存在可以援用的法律规则；当缺乏作为审判依据的法律规则时，在进行“审判”和拒绝“审判”之间法院应该做出何种选择？这将影响法院在多大程度上具有独立于立法机关的解决纠纷的能力，法院是以纠纷的审理还是以法律的适用为终极使命。

在中国法律体系中，法院依法进行审判，审判权被严格限定在实体和程序的法律规则内。

法律文本中的制度设计终究要面对实践的检验，除非司法权因其偏离消极、居中裁判的属性而制造了大量冤假错案的时期（这一时期的司法权服从长官意志，司法权异化为专制工具），在通常情况下，严格遵循“依法审判”的结果是法院功能退化，大量纠纷因缺乏法律规范的依据而难以适用司法程序解决。

司法权为弥补立法的欠缺而创制规则，事实上发挥了立法的作用，例如，最高人民法院对于单行法律在具体审判实践中如何适用的一般解释，有时被认为是准立法（法院系统内部遵照执行的“审判意见”具有相似的效力）；此外，法院制定司法程序方面的规则，也可看作是对传统上属于立法权领域的事务的主动介入；更能反映司法的积极意义的规则创制活动，则是案例制度的推出，在中国成文法体系下被命名为“指导性案例”，尽管不具有对下级法院的强制约束效力，也不像一般司法解释那样以成文规则的形式出现，但案例制度因其提供了对法律规范予以解释和适用的“方法”，因而对整个法律适用机制的影响程度更大，很可能确立一种全新的规则体系，一种以司法的视角谨慎解释和适用立法文本的体系，一种对立法意图及其内容保持审视和规则再造能力的体系。(www.xing528.com)

从目前的实践看，一般司法解释在出台前都要经过与立法（有时包括行政）部门的商讨，取得相关部门的共识，因此司法解释对立法的增、删、变更当是在立法部门所认可的范围内，较难形成对立法意图的巨大冲击。至于指导性案例，初建时期，它的规则创制功能亦较为有限。

从严格依法审判到司法积极主义，法院在向立法权领域推进审判权方面逐渐形成准立法式司法解释等几种主要方式。司法实践中司法权逐渐扩张，尽管这不被立法体系所公开承认。