缺失有效的法律保留原则实施监督机制

落实法律保留原则，我国宪法实施的一部分，对于立法实践中违反法律保留的行为理应有相应的机制予以监督和处理。根据我国现行宪法和法律，监督地方性法规是否违反宪法和法律的职责机关是全国人大常委会。《立法法》也具体规定了地方性法规的备案及审查制度，尤其是规定了相关的主体如认为行政法规、地方性法规及自治法规违反宪法和法律的有权向全国人大常委会提出审查的要求或建议，从而启动相关的立法程序。但在实践中，总体而言，宪法和法律构建的以全国人大常委会主导的监督机制并没有得到完全的落实。全国人大常委会监督机制的效果不彰催生了一些替代性的机制，如地方和全国人大常委会间的“请示—回复”机制以及人民法院系统的审查机制，但这些替代性机制的效果或其合法性存在疑问。

第一，全国人大常委会监督机制效果不彰。

根据《立法法》，全国人大常委会有权根据相关主体的要求或建议对行政法规或地方性法规进行审查。实践中，《城市流浪乞讨人员收容遣送办法》和《拆迁条例》也是在一定程度上依赖这一机制最终得以修改或废除。但鲜见的几个成功案例并不能掩饰这一机制本身存在的缺陷。首先，《立法法》规定了两种启动机制，即国务院等国家机关可以提出审查的“要求”，其他国家机关和社会团体、企业事业组织以及公民可以提出审查的“建议”。全国人大审查对审查“要求”必须予以处理，即启动审查程序；但对于审查“建议”，全国人大常委会则可以不予处理。《立法法》实施10多年来，从公开的资料看，对于可能因违反法律保留原则而抵触宪法或法律的行政法规或地方性法规，有权提出审查“要求”的主体从未提出过审查要求。其原因可能在于这些主体与相关的行政法规或地方性法规并没有直接的利害关系，缺乏提出审查要求的动机或动力。与之形成鲜明对照的是，由公民或相关组织提出审查“建议”的案例则屡见不鲜，在特定情况下这类“建议”也能引发相关立法的废除或修改。但是，绝大多数情况下，公民或社会组织提出的审查“建议”会石沉大海，得不到全国人大常委会的回应。

第二，地方和全国人大常委会的“请示—回复”机制具有局限性。

“请示—回复”机制能够有效地阻止地方立法介入全国人大及其常委会的专有立法权，但仍存在一定的问题。主要表现在：

其一，“请示—回复”机制具有偶然性。根据法律规定，地方人大及其常委会在制定地方性法规时，只需向全国人大常委会进行备案即可。全国人大常委会有权对这些备案的地方性法规进行审查，但这是事后审查。可以看出，地方人大及其常委会并不需要在事先向全国人大常委会法工委请示其立法是否违反法律保留原则。如果地方人大及其常委会不主动提出请示，全国人大常委会也将没有机会表达自己的立场。所以，针对同样是可能违反法律保留原则的地方性法规，如果一个地方向全国人大常委会进行请示就给后者提供了表达不同意立场的机会；但如果另一个地方人大及其常委会在制定该地方性法规时根本不向全国人大常委会提出请示，全国人大常委会就没有表达自己见解的机会。所以，这一机制导致的悖论是：如果一个地方因不确定自己的地方性法规是否违反法律保留原则而主动向全国人大常委会请示时有可能被阻止立法，而另一个不向全国人大常委会请示的地方则可以径自立法。实践中亦有相关的案例：前文已经提到上海市人大常委会因不确定上海高级人民法院和市人民检察院是否有权向市人大及其常委会提出议案而向全国人大常委会提出请示，其结果是全国人大常委会认为这一规定违反了法律保留原则而被阻止，但另一个地方人大常委会在没有请示全国人大常委会的情况下就自行在地方性法规中规定本地的人民法院和人民检察院有权向人大及其常委会提出议案。[17](www.xing528.com)

其二，由于地方人大及其常委会立法时向全国人大常委会请示是地方的主动行为而非法律的要求，实践中绝大多数地方性法规在制定时相关的地方人大及其常委会不会向全国人大常委会请示。所以，这一机制的有效性是有限的。根据全国国务院新闻办2011年10月27日发布的《中国特色社会主义法律体系》白皮书的统计，截止到2011年8月底，我国省级和市级两级有地方性法规制定权的地方人大及其常委会共制定了约8600件地方性法规。这些地方性法规中大量的内容涉及国家权力组织、公民基本权利的限制等内容，但绝大部分在制定前并没有向全国人大常委会请示。

第三，人民法院监督的合法性不足。

由于全国人大常委会并不能有效地的监督地方性法规或行政法规是否符合法律保留原则，各级人民法院在审理案件时就可能会遭遇这些可能违反行政法规或地方性法规可否适用的问题。从实践来看，各级人民法院遭遇到的常见问题是地方性法规是否有效的问题。[18]全国人大常委会怠于行使自己的职权并不直接影响到其自身其他权力如立法权、人事权的行使，但人民法院在审查案件中一旦遭遇到地方性法规是否违反法律保留原则的问题时直接影响到其是否可以根据地方性法规裁判案件的问题。所以，人民法院对地方性法规处理的问题直接影响到其审判权的运用，是不能回避的。而这一问题显然在《立法法》制定之前即被人民法院意识到了。早在1985年最高人民法院在其《关于加强经济审判工作的通知》中就提出要通过对地方性法规的审查确保案件审理的公正：“人民法院在审理属于当地的经济纠纷案件时，可（将地方性法规）作为一种依据，认真研究，正确运用；如果发现地方性法规同宪法、法律、行政法规相抵触，应向当地人民代表大会及其常务委员会提出”——这被认为法院事实上在行使司法审查的权力，因为其将“认真研究”作为适用地方性法规的前提。但是，1989年颁行的《行政诉讼法》明确规定法院在审理行政案件时以法律和行政法规、地方性法规为依据，参照国务院各部门的规章与地方政府规章。这意味着在行政诉讼中，法院具有对抽象行政行为进行附带性、有节制的司法审查的权力。但对于地方性法规，法律规定的是应作为人民法院审理案件的“依据”，其地位与全国人大及其常委会制定的“法律”一样，是不能质疑其合法性的，当然包括不能质疑其是否符合法律保留原则的。所以，在1993年最高法院对地方法院请示的复函中，谨慎地说明了关于地方性法规的司法审查问题，认为“人民法院审理行政案件，对地方性法规的规定与法律和行政法规的规定不一致的，应当执行法律和行政法规的规定”[19]。此立场在最高人民法院以后的类似批复中得到重复和强化。2004年，最高人民法院印发《关于审理行政案件适用法律规范问题的座谈会纪要》，其中在“下位法不符合上位法的判断和适用”部分明确指出：“下位法的规定不符合上位法的，人民法院原则上应当适用上位法。当前许多具体行政行为是依据下位法作出的，并未援引和适用上位法。在这种情况下，为维护法制统一，人民法院审查具体行政行为的合法性时，应当对下位法是否符合上位法一并进行判断。经判断下位法与上位法相抵触的，应当依据上位法认定被诉具体行政行为的合法性。”所谓“下位法不符合上位法”的情形中，理应包括地方性法规因违反法律保留原则而抵触法律的情形。

问题在于：人民法院在案件审理过程中是否真的有权审查地方性法规与法律相抵触的问题？实践中，一旦地方人民法院在判决中宣布地方性法规因抵触法律而无效，有可能招致地方权力机关的强力指摘，如1998年的甘肃酒泉案和2005年李慧娟案。这两起案件中因地方法院的法官宣布地方性法规无效而遭到其所在省人大常委会的指斥，但地方法院的法官们在司法实践中遇到的难题又该如何解决呢？