又备又审：扩容立法倒逼法制统一

全国人大常委会如何通过规范省级人大常委会的批准行为来规范设区的市开始立法的“具体步骤和时间”，一种可能的规范方案是：在对各省级人大常委会批准行为进行备案的基础上适时发挥指导性功能。《立法法》第72条第4款最后一句，要求设区的市开始立法的“具体步骤和时间”，需同时“报全国人民代表大会常务委员会和国务院备案”。全国人大常委会通过备案汇总各省、自治区、设区的市、自治州扩容方式的同时，掌握各省地方立法主体的扩容进度，从而具有通过正反典型示范等指导途径来调控全国地方立法主体开始立法之进度的制度空间。然而，对于《立法法》修改一年多已有232个设区的市被确定可以开始立法的进度情况以及全国人大常委会对此反应来看，全国人大常委会似乎并无意于运用这一制度空间。然而，被确定可以开始立法的设区的市纷纷着手立法后，确保立法质量、保障法制统一的压力是客观存在的。对此，除了通过前述调控省级人大常委会的确认进度在开始立法的起点处来缓解之外，备案审查是主要的制度途径。

在《立法法》修改讨论过程中，对于设区的市扩容立法问题，不同论者都看到立法主体激增对立法质量可能带来的负面影响，但基于这同一个事实判断却推出设区的市地方立法主体是收、还是放的迥然相反的两种观点。对于前者“惧乱而收”的逻辑，全国人大常委会第一次审议时，谢小军委员主张设区的市的立法主体地位“与其放，不如收”的主要原因在于：“如果把立法权放得太宽，立法的质量很难保证。”[35]全国人大常委会法工委研究室主任梁鹰在《立法法》修改周年之际的如下阐述印证了第二种观点：当前全国人大常委会的主要考虑就是建立健全备案审查机制，做到有件必备，有备必审，有错必究，保障国家法制统一，[36]这表达了设区的市扩容立法“迎乱而放”后带来的立法质量参差现象，主要寄托于备案审查制度予以应对的从容逻辑。

随着这近一年来各省、自治区人大常委会几乎都放弃了《立法法》第72条第4款所要求的循序渐进的节奏控制，全国人大常委会也无意于监控这一节奏，后一种观点的现实意义就凸显出来。《立法法》授权省、自治区人大常委会控制设区的市开始立法的“具体步骤和时间”，目标指向确保立法质量；尽管这一节奏控制的阀门机制落空，立法质量的确保仍可期待地方立法的审查机制。申言之，设区的市立法主体激增带来的这一级地方性法规制定井喷并导致地方立法质量的下降，使得全国人大常委会乃至省、自治区人大常委会对设区的市地方性法规的备案审查工作的必要性陡增。法规审查工作在设区的市地方性法规审查层面被激活的可能性并非没有，如果由此激活常态性的法规审查工作，设区的市扩容立法反而将长远地促进提高立法质量、倒逼法制统一，从而发挥出以时间换空间的又一重大战略意义。

无独有偶，《立法法》2015年修改三审稿讨论以来，全国人大法律委主任委员乔晓阳、全国人大常委会法工委副主任郑淑娜分别在不同场合多次指出，《立法法》从事前、事中和事后设置“五道防线”来“管住地方立法权”：第一道，“全面赋权、稳步推进”，不是一股脑放开；第二道，地方立法权限定在城乡建设和管理、环境保护和历史文化保护事项；第三道，“不抵触原则”；第四道，制定的地方性法规要报省一级人大常委会批准后才能施行；第五道，备案审查制度。[37]各省、自治区人大常委会放弃设区的市开始立法确认工作的节奏控制，失守的仅仅是第一道防线，后四道防线则均聚焦到广义的立法审查工作上，包括审查的立法权限基准、“不抵触原则”以及批准实施的事前审查机制和备案审查的事后审查机制。

[1]原载郑磊：“设区的市开始立法的确定与筹备——以《立法法》第72条第4款为中心的分析”，载《学习与探索》2016年第7期。发表时略有删改。

[2]作者简介：郑磊（1979—），男，法学博士，浙江大学光华法学院副教授，2011计划司法文明协同创新中心研究人员，从事宪法学与行政法学研究。
基金项目：本成果系2014年度司法部国家法治与法学理论研究项目“‘较大的市’扩容立法研究”（批准编号：14SFB3009）成果。
浙江大学硕士研究生王友健对本文八个图示的制作、更新及其数据的收集、统计与更新，根据笔者的指导，做出了高效的基础性工作，在此鸣谢。

[3]如李建国副委员长在三审稿草案说明中所言：“这一次修改立法法是部分修改，不是全面修改。”（李建国：《关于〈中华人民共和国立法法修正案（草案）〉的说明——2015年3月8日在第十二届全国人民代表大会第三次会议上》）
部分修改意味着：立法体制在此次修改中不会出现实质性修改。不少学者关于这次修改的内容重点的判断印证了这一点。例如，徐向华、林彦教授通过对修改内容结构分布统计分析指出：立法程序部分修改的条文数占修改条文总数的60%，“显而易见，立法程序是本次修改的重点领域”。见徐向华、林彦：“《立法法》修正案评析”，载《交大法学》2015年第4期。与此不同，苗连营教授认为，此次立法法修改的重点在于完善立法监督制度。见苗连营：“立法法重心的位移：从权限划分到立法监督”，载《学术交流》2015年第4期。全国人大常委会法工委国家法室主任武增则指出，立法法修改的重点包括三个方面，“完善立法体制”是其中之一，另两个方面是“健全科学立法、民主立法的机制与程序”以及“维护法制统一”。见武增：“2015年《立法法》修改背景和主要内容解读”，载《中国法律评论》2015年第1期。

[4]所谓“新市均沾”，是指市级地方立法从原有的49个“较大的市”所特有拓展为其他设区的市也平等地享有。所谓“旧市削藩”，是指原有的49个“较大的市”原先同省级地方立法主体相同的立法权限被限缩为同其他设区的市相同的“城乡建设与管理、环境保护、历史文化保护等方面的事项”，而没有保留“老市老办法”的特权。

[5]从回应地方自治需求角度审视设区的市扩容立法，参见，例如，秦前红、李少文：“地方立法权扩张的因应之策”，载《法学》2015年第7期。

[6]截至2016年4月30日，322个市级地方立法主体包括：2015年3月15日《关于修改〈中华人民共和国立法法〉的决定》通过时已有的284个设区的市与自治州30个、“比照适用本决定有关赋予设区的市地方立法权的规定”的4个不设区的地级市，以及2015年3月撤地设市的西藏自治区林芝市和新疆维吾尔自治区吐鲁番市，2016年1月撤地设市的新疆维吾尔自治区哈密市和西藏自治区山南市。为行文简洁，文中“设区的市”若无特别说明，概称这322个市级地方立法主体。

[7]李建国：《关于〈中华人民共和国立法法修正案（草案）〉的说明——2015年3月8日在第十二届全国人民代表大会第三次会议上》。

[8]陈菲：“立法法修改实施一年209个地方获行使立法权”，来源：http://news.xinhuanet.com/2016-03/02/c_1118215814.htm，最后访问时间：2016年3月15日。张璁：“地方立法周年各地如何兑现”，载《人民日报》2016年3月2日，第17版。两个报道中，“新赋予地方立法权的271个设区的市”没有将2016年1月撤地设市的新疆哈密市和西藏山南市计入。

[9]陈菲：“立法法修改实施一年209个地方获行使立法权”，来源：http://news.xinhuanet.com/2016-03/02/c_1118215814.htm，最后访问时间：2016年3月15日。

[10]参见，例如，秦前红：“地方立法主体扩容不宜操之过急”，载《南方都市报》2014年8月27日，第A23版。

[11]参见张德江在“第二十一次全国地方立法研讨会”上的讲话，资料来源：http://news.ifeng.com/a/20150907/44600833_0.shtml，最后访问时间：2016年5月31日。

[12]参见民政部“2016年行政区划调整公告（4）”“2016年行政区划调整公告（5）”，资料来源：http://www.mca.gov.cn/article/yw/qhdm/qhgl/，最后访问时间：2016年5月31日。

[13]根据《宪法》第3条第4款、第100条等关于我国地方立法体制的相关规定，我国立法“总体上是两级立法”：中央立法和地方立法，（参见，例如，杨景宇：“关于立法法和监督法的几个问题”，载《北京人大》2013年第6期）省级地方立法和设区的市立法是同属于地方立法这“一级”且各自独立的地方立法层级。

[14]第九届全国人大常委会法工委主任顾昂然在《立法法》（草案）说明中的下述内容，也体现了《宪法》第100条的原则性授权、概括性规定的规范属性：“宪法对这些国家机关的立法权限从大的原则上作了规定，立法法草案对全国人大及其常委会与国务院、中央与地方之间，在立法事项方面的具体划分作了规定。”参见顾昂然：《关于〈中华人民共和国立法法（草案）〉的说明——2000年3月9日在第九届全国人民代表大会第三次会议上》。

[15]李建国：《关于〈中华人民共和国立法法修正案（草案）〉的说明——2015年3月8日在第十二届全国人民代表大会第三次会议上》。

[16]关于“较大的市”地方立法权的性质以及省级人大常委批准其地方性法规实施的权力的探讨，参见，例如，宓雪军：“半立法权探讨”，载《中国法学》1991年第6期；丁祖年：“试论省级人大常委会对较大市地方性法规的批准权”，载《法学评论》1990年第6期；王林：“谈地方立法批准权性质”，载《法学杂志》1994年第5期；刘克希：“较大的市制定的地方性法规应当经批准”，载《现代法学》2000年第5期。

[17]李建国：《关于〈中华人民共和国立法法修正案（草案）〉的说明——2015年3月8日在第十二届全国人民代表大会第三次会议上》。(www.xing528.com)

[18]这里不排除这样一种可能：各省、自治区人大常委会竞相确定设区的市开始立法的局面，本身就是《立法法》第72条第4款将确定权分授各省、自治区人大常委会的规范意图。

[19]全国人大常委会法制工作委员会国家法室编著，武增主编：《中华人民共和国立法法解读》，中国法制出版社2015年版，第268页。

[20]《立法法》第72条第4款列举的五项因素，主客观相统一，（全国人大常委会法制工作委员会国家法室编著，武增主编：《中华人民共和国立法法解读》，中国法制出版社2015年版，第268页）在开始立法确定中的要素结构是“3+2”标准，见余东明等：“山东14个设区的市分两批行使地方立法权充分回应民情民意增强立法操作性”，载《法制日报》2015年8月5日，第3版。在确定开始立法后的立法能力筹备中就变成了“4+1”标准。

[21]为突出重点，文章第三、第四部分关于设区的市、省、自治区人大的相关筹备、准备工作，主要聚焦于设区的市地方性法规问题而展开。

[22]《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》（2014年10月23日中国共产党第十八届中央委员会第四次全体会议通过）。

[23]张璁：“地方立法周年各地如何兑现”，载《人民日报》2016年3月2日，第17版。

[24]“河南省人民代表大会常务委员会关于确定新乡、濮阳、许昌、三门峡、商丘、周口、信阳市人民代表大会及其常务委员会开始制定地方性法规的时间的决定”（2015年11月26日河南省第十二届人民代表大会常务委员会第十七次会议通过），载《河南日报》2015年12月2日，第2版。“山西省人民代表大会常务委员会关于运城等设区的市人民代表大会及其常务委员会开始制定地方性法规的决定”（2015年11月26日山西省第十二届人民代表大会常务委员会第二十三次会议通过），载《山西日报》2015年11月27日，第A2版。

[25]秦前红：“如何解决‘法盲立法’问题？”，载《南方都市报》2014年9月8日，第A24版。

[26]张璁：“地方立法周年各地如何兑现”，载《人民日报》2016年3月2日，第17版。

[27]参见张德江在“第二十一次全国地方立法研讨会”上的讲话。

[28]立法权下放至所有“设区的市”就是一个例子。这个问题在全国人大常委会委员之间的争议，参见彭东昱：“赋予设区的市地方立法权”，载《中国人大》2014年第19期。

[29]张璁：“地方立法周年各地如何兑现”，载《人民日报》2016年3月2日，第17版。

[30]根据《监督法》“第五章 规范性文件的备案审查”第29条的规定，“县级以上地方各级人民代表大会常务委员会审查、撤销下一级人民代表大会及其常务委员会作出的不适当的决议、决定”，笔者认为，根据上下级人大的监督关系以及该条举轻明重的规定，可以解释出：设区的市的地方性法规属于省级人大常委会可以“审查、撤销”的对象。

[31]详见本文第二部分“（二）设区的市开始立法确定权的性质及其来源”。

[32]余东明等：“山东14个设区的市分两批行使地方立法权充分回应民情民意增强立法操作性”，载《法制日报》2015年8月5日，第3版。

[33]各省、自治区的这类条例，除了主要以“地方立法条例”命名之外，也包括“制定与批准地方性法规条例”“人民代表大会及其常务委员会立法条例”“人民代表大会及其常务委员会立法程序规定”的条例名称。

[34]路江通：“立法咨询委员会：人大立法咨询制度的一个重要创新”，载《中国人大》2004年第21期。

[35]彭东昱：“赋予设区的市地方立法权”，载《中国人大》2014年第19期。

[36]陈菲：“立法法修改实施一年209个地方获行使立法权”，来源：http://news.xinhuanet.com/2016-03/02/c_1118215814.htm，最后访问时间：2016年3月15日。

[37]详见王逸吟、刘梦：“五道防线管住地方立法权——全国人大常委会法工委负责人答问立法法修改”，载《光明日报》2015年3月10日，第3版；王延辉：“‘五道防线’避免地方立法过多过滥”，载《河南日报》2015年4月14日，第2版，等等。