代结语：从实用主义到法治主义的立法观

或许任何人都无法预见到中国社会半个世纪以来剧烈而深刻的变革，制宪者也不例外。由于前三部宪法设想的全国人大“本会议中心主义”遇到了来自现实的挑战，全国人大常委会不得不借助法律之外的决定和决议完成时代所交予的实质立法任务。1982年《宪法》虽然在一定程度上将全国人大的职权重心从本会议向常委会转移，但并未根本上解决政治体制转型的历史遗留问题。既然已有的决定和决议在新宪法秩序下没有被明确否定，并且作出各种决定和决议对于填补转型社会的法秩序空白仍然具有积极意义，追问各类决定和决议的宪法基础以及司法适用的可能性在当时看来似乎便有些不合时宜了。

或许应当承认，过分苛责历史并不是科学的态度，“同情之理解”才是面对过往时所应秉持的立场。因此，可以说全国人大常委会抽象法命题决定的勃兴是半个世纪以来实用主义立法观的映照，而从实用主义的立场出发制定法规范，也的确是应对社会迅猛变革的一条可由之路。但是，在经历了白手起家、筚路蓝缕的六十年之后，随着法律体系日臻完整，立法者不宜继续将实用性作为制定法规范、填补法秩序空白的最高准则，而是应当在宪法的授权框架中采取行动，以法治主义为准则考量各种规范制定活动的宪法依据，以《宪法》《立法法》《议事规则》所认可的法规范制定程序为法秩序查漏补缺。唯有立法者成为守法的典范，良法之治方能成为可期许的目标。

[1]厦门大学法学院助理教授，法学博士。本文原载《现代法学》2016年第1期，收录入本书时略有改动。

[2]有论者已经注意到这一点，指出：“决定权与其他三权的划分是相对的，不是绝对的……对有些职权既可以划分在决定权中，也可以划分在四权的其他三权的某一权中；有些职权在抽象地表述时是决定权，在具体行使时或从行使的结果看，可能表现为其他三权的某一权。”阚珂：“人大及其常委会行使决定权的几个问题”，载刘政等：《人民代表大会制度讲话》（增订本），中国民主法制出版社1995年版，第190页。

[3]蔡定剑教授认为，决定具有实体规定性和行为规范性，决议则不具备这样的特征，而只是对已有文件或事件的表态或宣告。参见蔡定剑：《中国人民代表大会制度》（第四版），法律出版社2003年版，第316～317页。但实际上，部分被冠以“决议”名称的文件也意在成为特定主体的行为规范，如1955年《全国人大常委会关于解释法律问题的决议》、1981年《全国人大常委会关于加强法律解释工作的决议》便是在规范层面划分各主体的法律解释权。

[4]在笔者的检索范围内，最早公开使用“有关法律问题的决定”这一措辞的是时任最高人民法院副院长的任建新。1985年7月22日，任建新以中华人民共和国法律工作者代表团团长的身份在第十二届世界法律大会上发言时表示：“从一九七九年起到现在，我国共颁布了三十八个法律和四十九个有关法律问题的决定。”任建新：“增进了解，发展友谊，促进合作，维护和平——在第十二届世界法律大会上的发言”，载《人民司法》1985年第9期，第3页。1987年《全国人大常委会议事规则》第一次在正式的规范性文件中使用这一概念，该规则第16条第2款规定：“有关法律问题的决定的议案和修改法律的议案，法律委员会审议后，可以向本次常务委员会会议提出审议结果的报告，也可以向下次或者以后的常务委员会会议提出审议结果的报告。”

[5]参见蔡定剑：《中国人民代表大会制度》（第四版），法律出版社2003年版，第324页。

[6]参见王竹：“我国到底有多少部现行有效法律——兼论‘准法律决定’的合宪性完善”，载《社会科学》2011年第10期。

[7]参见乔晓阳主编：《中华人民共和国立法法讲话》（修订版），中国民主法制出版社2008年版，第194页。（陈斯喜撰写部分）

[8]该条规定：“买卖伪造、变造的海关签发的报关单、进口证明、外汇管理部门核准件等凭证和单据或者国家机关的其他公文、证件、印章的，依照刑法第二百八十条的规定定罪处罚。”

[9]该条规定：“将刑法第一百九十条修改为：公司、企业或者其他单位，违反国家规定，擅自将外汇存放境外，或者将境内的外汇非法转移到境外，数额较大的，对单位判处逃汇数额百分之五以上百分之三十以下罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员处五年以下有期徒刑或者拘役；数额巨大或者有其他严重情节的，对单位判处逃汇数额百分之五以上百分之三十以下罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员处五年以上有期徒刑。”

[10]依凯尔森之见，违宪审查机关宣告法律违宪是一种消极的立法行为。参见[奥]汉斯·凯尔森著，张千帆译：《立法的司法审查——奥地利和美国宪法的比较研究》，载张千帆主编：《南京大学法律评论》（2001春季号），法律出版社2001年版，第4页。全国人大常委会宣布废止某一规范或制度亦可作如是观。

[11]吴邦国：“加强立法工作，提高立法质量，为形成中国特色社会主义，法律体系而奋斗”，载《求是》2004年第3期。

[12]全国人大常委会法制工作委员会：“十届全国人大及其常委会五年立法工作简述”，载《中国人大》2008年第5期。

[13]通过阅读1993年发布的《全部全国人大常委会公报》，可以归纳出这16个法律和有关法律问题的决定分别是《科学技术进步法》《农业法》《农业技术推广法》《反不正当竞争法》《消费者权益保护法》《注册会计师法》《红十字会法》《教师法》《全国人民代表大会常务委员会关于惩治生产、销售伪劣商品犯罪的决定》《全国人民代表大会常务委员会关于外商投资企业和外国企业适用增值税、消费税、营业税等税收暂行条例的决定》《全国人民代表大会常务委员会关于中国人民解放军保卫部门对军队内部发生的刑事案件行使公安机关的侦查、拘留、预审和执行逮捕的职权的决定》《全国人民代表大会常务委员会组成人员守则》《全国人民代表大会常务委员会关于修改〈中华人民共和国经济合同法〉的决定》《全国人民代表大会常务委员会关于修改〈中华人民共和国个人所得税法〉的决定》《全国人民代表大会常务委员会关于修改〈中华人民共和国会计法〉的决定》《全国人民代表大会常务委员会关于加强对法律实施情况检查监督的若干规定》。

[14]参见王竹：“我国到底有多少部现行有效法律——兼论‘准法律决定’的合宪性完善”，载《社会科学》2011年第10期；江辉：“有关法律问题的决定与法律的区别”，载《人大研究》2012年第1期。

[15]参见[日]樋口阳一：《宪法（改订版）》，创文社1998年版，第331～332页。

[16]参见[日]芦部信喜著，林来梵等译：《宪法》（第三版），北京大学出版社2006年版，第259～260页。

[17]参见[日]赤坂正浩：“立法の概念”，载《公法研究》2005年第67号。

[18]参见江辉：“有关法律问题的决定与法律的区别”，载《人大研究》2012年第1期。

[19]参见王竹：“我国到底有多少部现行有效法律——兼论‘准法律决定’的合宪性完善”，载《社会科学》2011年第10期。

[20]在本文撰写过程中，笔者曾就法律与有关法律问题的决定的区别请教供职于全国人大常委会法制工作委员会的H先生。据H先生介绍，全国人大常委会有时根据议案的提出主体确定究竟制定法律抑或作出决定、决议。

[21]《立法法》第30条规定：“列入常务委员会会议议程的法律案，各方面意见比较一致的，可以经两次常务委员会会议审议后交付表决；调整事项较为单一或者部分修改的法律案，各方面的意见比较一致的，也可以经一次常务委员会会议审议即交付表决。”

[22]参见《全国人民代表大会常务委员会的工作报告》（1963年11月14日第二届全国人民代表大会常务委员会第一〇八次会议通过）。林彦敏锐地洞察到，1959年之前全国人大常委会对于法令的外延的认识并未如此宽泛，而是区分自身制定的规范和其所批准的其他主体制定的规范，前者被认为是法令，后者则非。参见林彦：“劳动教养是法定制度吗？——兼论立法体制的宪法构建”，载《交大法学》2014年第3期。

[23]参见新疆凯涟捷石化有限公司与四川省化工建设总公司建设工程施工合同纠纷再审案，（2012）民申字第464号，【法宝引证码】CLI.C.2134831；江苏南通三建集团有限公司与莱州市开发建设总公司建设工程质量纠纷案，（2011）民申字第987号，【法宝引证码】CLI.C.2228922；嘉吉生化有限公司与沈阳佳鹤水处理工程有限公司买卖合同纠纷再审案，（2013）民申字第757号，【法宝引证码】CLI.C.2228352；阜新市和美工程机械有限公司与铜陵华磊商品混凝土有限责任公司产品责任纠纷申请案，（2013）民申字第908号，【法宝引证码】CLI.C.2227540。

[24]应当承认，诸如《关于司法鉴定管理问题的规定》等决定在现实当中或许也着实扮演着重要的角色，司法机关予以适用也确实有现实必要性。但本文所探讨的是法治语境下的规范适用问题，以严格的法律形式确立此类决定当中所规定的重要制度，则是笔者的期待。

[25]参见宋某某非法经营案，（2014）宝刑初字第186号，【法宝引证码】CLI.C.2386180；曾智峰、杨医男盗卖QQ号码侵犯通信自由案，（2006）深南法刑初字第56号，【法宝引证码】CLI.C.86270；陈某某与杭州博客信息技术有限公司名誉权纠纷上诉案，（2006）宁民一终字第1421号。【法宝引证码】CLI.C.1436674。

[26]李泉俊与长沙市劳动教养管理委员会强制上诉案，（2009）长中行终字第0061号，【法宝引证码】CLI.C.1291127。(www.xing528.com)

[27]张爱与ForexSigns，Inc.（美国汇盛公司）合同纠纷再审案，（2013）民申字第41号。【法宝引证码】CLI.C.92673。

[28]法发[1994]30号。

[29]笔者查阅到的最早适用“法释”文号的司法解释是1997年发布的《最高人民法院关于城市街道办事处是否应当独立承担民事责任的批复》（法释[1997]1号）。

[30]值得注意的是，在刑法领域，全国人大常委会的立法解释权受到了批评。张明楷教授即指出，人们对立法解释的需求源于自身解释能力的局限，担忧自身的解释可能因超出了刑法用语而沦为类推解释，此时要求立法机关予以解释，实际上是期待将类推解释合法化，而这将对罪刑法定原则构成挑战。参见张明楷：“立法解释的疑问——以刑法立法解释为中心”，载《清华法学》2007年第1期。如果罪刑法定原则可被解释为具有宪法的位阶，那么在刑法领域立法解释机能的膨胀的状况下，适用解释性决定的宪法风险也应当被充分考虑。关于罪刑法定原则的宪法渊源，参见陈鹏：“刑法‘有利溯及之例外’条款的合宪性限定解释——基于牛玉强案的思考”，载《法学家》2012年第4期。

[31]该款规定：“法律的修改和废止程序，适用本章的有关规定。”

[32]林珠俤等与林秀贞等赠与纠纷申请案，（2014）榕民申字第8号，【法宝引证码】CLI.C.2601877；广西柳州地区日用杂品公司与柳州市天兆商贸有限责任公司借款合同纠纷执行异议案，（2011）柳市执异字第1号，【法宝引证码】CLI.C.434047。

[33]当然，目前尚不存在全国人大常委会审查并撤销违宪法律的制度安排，《立法法》《监督法》《行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、经济特区法规备案审查工作程序》所确立的规范性文件备案审查机制也不及于对法律的备案审查。

[34]依照公安部副部长杨焕宁在十二届全国人大常委会六次会议上的说明，废止劳动教养的原因在于其“历史作用已经完成”，参见张维炜：“劳教依法废止”，载《中国人大》2014年第1期。

[35]对于涉及劳动教养的规范性文件之合宪性、合法性的质疑，参见林彦：“劳动教养是法定制度吗？——兼论立法体制的宪法构建”，载《交大法学》2014年第3期。

[36]参见许崇德：《中华人民共和国宪法史》（下卷），福建人民出版社2005年版，第391页。

[37]《宪法》第116条规定：“民族自治地方的人民代表大会有权依照当地民族的政治、经济和文化的特点，制定自治条例和单行条例。自治区的自治条例和单行条例，报全国人民代表大会常务委员会批准后生效。自治州、自治县的自治条例和单行条例，报省或者自治区的人民代表大会常务委员会批准后生效，并报全国人民代表大会常务委员会备案。”

[38]刘少奇：“在中国共产党第八次全国代表大会上的政治报告”，载《刘少奇选集》（下卷），人民出版社1985年版，第253页。

[39]参见周旺生：“中国立法五十年（上）——1949～1999年中国立法检视”，载《法制与社会发展》2000年第5期。

[40]值得注意的是，1954年《宪法》制定期间，毛泽东所预想的国家权力配置格局是将权力集中于全国人大常委会，而非全国人大。他表示：“我们和帝国主义国家不同，我们是把权力主要放在全国人民代表大会常务委员会，政府是它的执行机关。”“就是要集中权力，要能灵活使用。遇到紧急关头，别人打进来了，常务委员会就可以决定问题，无需等着开全国人民代表大会。”参见许崇德：《中华人民共和国宪法史》（上卷），福建人民出版社2005年版，第142页。

[41]如《公安派出所组织条例》（1954）、《城市街道办事处组织条例》（1954）、《华侨申请使用国有的荒山荒地条例》（1955）等。

[42]一个佐证是，2009年《全国人民代表大会常务委员会关于废止部分法律的决定》便以上述三个条例为对象，可见将条例视作法律也并无不可。

[43]如《关于处理违法的图书杂志的决定》（1955）、《全国人民代表大会常务委员会关于被剥夺政治权利的人可否充当辩护人的决定》（1956）、《全国人民代表大会常务委员会关于不公开进行审理的案件的决定》（1956）、《全国人民代表大会常务委员会关于增加农业生产合作社社员自留地的决定》（1957）等。

[44]参见彭真：《全国人民代表大会常务委员会工作报告》（1957年6月28日全国人民代表大会常务委员会第七十七次会议通过）。

[45]如所周知，在这一阶段，全国人大常委会制定了《环境保护法（试行）》《民事诉讼法（试行）》等11部法律。

[46]如《全国人民代表大会常务委员会关于加强法律解释工作的决议》（1981）。

[47]如批准国务院《关于劳动教养的补充规定》（1979）。

[48]如《德国基本法》第143条第1款、第2款。

[49]如《全国人大常委会关于严惩严重危害社会治安的犯罪分子的决定》（1983）的草案便被称作“法律案”。参见王汉斌：《关于修改“人民法院组织法”“人民检察院组织法”的决定和“关于严惩严重危害社会治安的犯罪分子的决定”等几个法律案的说明》（在六届人大二次会议上的报告）。

[50]彭真：“在第六届全国人民代表大会第一次会议上的讲话”，载《彭真文选》，人民出版社1991年版，第476～477页。

[51]李鹏：《立法与监督——李鹏人大日记》（上），新华出版社2006年版，第304页。

[52]美国法上的情形与此形成对照。在合众国诉查达案中，美国联邦最高法院判示仅有国会一院作出的“立法否决（legislative veto）”决定违宪，理由是立法否决决定具有立法的性质，因而必须严格遵守两院制立法的程序，不采取两院制立法程序的四种决定程序均已在美国宪法第1条和第2条明确予以列举。参见INS v.Chadha，462 U.S.919（1983）。最高法院的这一判决之所以能够立足，原因或许正在于美国宪法将国会主要定位为立法机关，而我国宪法对全国人大常委会的定位却并不这么单一，因而也无法如此简单地认定全国人大常委会的决定程序是否有宪法依据。