德国法中的国际习惯法和国际法一般法律原则

德国宪法第25条规定：“国际法的一般规则是联邦法的组成部分。它的效力优于法律，直接对联邦领土范围的居民创设权利和义务。”

国际习惯法属于上述“国际法的一般规则”。形成国际习惯法的前提，是充分的国家实践和法律确信（opinio iuris），亦即，有足够代表数量的国家参与的持续、统一的实践，并且国家在行为时坚信其是在国际法要求、允许或者必要的范围内行动。[4]国际习惯法不包括地区性或者双边性国际习惯法意义上的区域性国际法（partikulares Völkerrecht）。普遍承认的国际法法律原则也属于德国宪法第25条规定的内容，这些法律原则在各国的国内法中都有共同一致的规定，并可以被移植到国际法中。[5]德国宪法第59条第2款对国际条约法的引入（Einbeziehung）进行了特别规定，其作为特别法优先于第25条。

对于第25条，既可以按一元论进行理解，也可以按照二元论进行理解，一元论认为国际法和国内法构成一个整体的法律体系，二元论则认为国内法和国际法构成两个独立的法律体系。联邦宪法法院认为，“根据第25条第1句，国际法上的一般规则在其国际法效力范围内，是在德意志联邦共和国领土范围内有效的法律的组成部分”[6]。由此可以得出结论，国际法并非被转化（transformiert），而是作为国际法在国内产生效力。而联邦宪法法院的观点，无论是从采纳论（Adoptionslehre）[7]还是从执行论（Vollzugslehre）[8]的角度都解释得通。

将国际法引入国内法的实施机制一般可分为三种：转化（Transformation）、采纳（Adoption）或者并入（Inkorporation），以及执行论所指的引入（Einbeziehung）。在以二元论为基础的转化式机制中，国内立法者颁布包含国际法规范的内容的国内法，从而创造出与国际法规范内容相同的国内规范。[9]而在以一元论思想为基础的采纳式机制中，国际法的效力根据某条一般性国内法律规范的规定，延伸到国内，而无须将国际法转化为国内法。[10]执行论位于转化和采纳之间，因为尽管此时国际法在国内也有效力，但是这并非依据某条一般性规定，而是通过一项针对特定国际法规定的执行命令。[11](www.xing528.com)

德国宪法第25条对国际法一般规则的效力的规定，并不限于那些可以直接适用的或者可以对个人创设权利和义务的规则。只针对国家的国际法一般规则，也构成联邦法的一部分，其作为联邦法对所有立法和执法机构都有约束力。[12]在国内的规范位阶体系中，国际法一般规则的效力位于宪法和议会制定的联邦法律之间。

德国宪法第100条第2款为第25条的规定提供了程序上的保障。按照该款规定，在诉讼中，若对某条对诉讼的判决结果有决定性作用的国际法规则是否属于联邦法的组成部分或者其是否直接为个人创设了权利和义务有疑义时，法院必须提请联邦宪法法院进行判定。提请判定的内容包括国际法一般规则是否存在、其法律属性、效力范围和约束力。联邦宪法法院对这一规范核准程序（Normverifikationsverfahren）的管辖，保证了国际习惯法在德国的统一适用。