根据一般的法律确信,表述出一个国家决定的原因属于法治国家文化的基本要求。因此,拒绝给出论证就会被视为是专断的证据。由此,在国家机关和法院决定的大部分领域里法律上都确定了进行论证的义务,部分地还对论证的形式和对象附加了详细的要求。[2]例如,行政行为就必须要像刑事法院、民事法院以及行政法院的判决那样来进行论证。
对于议会的立法来说却缺少一个可以与上述情况相比较的明确的规定。此外,这一点也与此有关,即成文法是通过代表的秘密投票通过的,而支持某一法律的通过的动机可能是非常不同的;而且,也并没有一种“合适”的程序来最终达成让所有的参与者都满意的论证。这就导致了,在基本法之下并不存在去论证所颁布的法律的义务。
不过,立法者必须给出其所作出的决定的原因,这也同样是被普遍承认的。在有争议的情况下,这一义务也是联邦法院的程序中所要求的。如果德国联邦议会或者联邦政府不能够向法官们阐述出某一侵犯公民权利的规定的令人信服的原因,那么其法律就有可能被宣布为违宪。
因此,根据德国宪法,立法者有义务在立法程序中——最迟在联邦宪法法院的程序当中——给出其作出规定的原因,也即说去论证它自己的法律。
不过,立法者什么时候以及如何去履行这一义务德国宪法只是粗略地加以了规定。联邦宪法法院倒是情愿让那些在准备法律草案的过程中,在立法的过程中,在宪法法院的程序中所出现的“意见”都有效。由此,不仅仅议会及其成员和委员会的意见很重要,在实践上,联邦政府的立场也尤其重要,只要说联邦政府是由于《基本法》第76条第1款行使其立法动议权而启动立法程序的话。
如果缺少违宪审查——如中国的情况那样,那么也就不存在在宪法法院的程序中对成文法进行事后论证的可能性,那么也就没有必要再去研究德国法律在这一方面的特殊性了。
因此,进一步的思考也集中在制定法论证的功能上,它们如何能够从一般的法治国家的原则中和立法学的角度中推导出来。
关于此问题下面几点尤为重要:(www.xing528.com)
●论证对于解释和适用法律的意义;
●与此相关的:论证对法律适用的专业法院监督的意义;
●法律论证在制定法的内容和质量中的地位,尤其是在调查立法和法律结果评估的事实基础的情况下,只要这些事实基础对法律论证有本质性的影响。
对所有这些点来说共同的是,对制定法的论证与对制定法的正确理解及其效果密切相连。因此,任何对法律论证必要性的思考都是这样一种思考,即如何表述和设计法律才能使“立法者的意志”得到实现,才能使立法的基础和结果的清晰性存在。
但是,这也同时意味着:这涉及一种责任立法(eine verantwortliche Gesetzgebung),也即立法者很清楚,他的法律会引起哪些他在法律上和政治上必须承担的后果。
因此,对制定法进行论证的要求也就意味着任何想要获得好的立法的努力的核心层面。
在对上述简要的提到的各个问题进行进一步的讨论之前,这里还要介绍一下欧盟的立法领域中的不太相同的法律制度和实践。
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