现阶段大数据交易建议：规则和交易方式

（一）完善市场交易机制

1.开放数据交易个人市场

《2016年中国大数据交易产业白皮书》报告显示，目前我国数据交易面向的主体主要是企业和政府，个人交易几乎处于真空状态。这主要是因为，现如今我国并未完全开放数据交易市场，许多交易平台不对个人开放，如贵阳大数据交易平台。然而在国外，个人则可以作为交易的主体，进行数据交易，有专业的公司向个人提供大数据产品，如向农民提供天气数据或者与农作物相关的数据。

在对大数据或者大数据产品的需求上，个人与企业和政府之间不存在区别。个人作为经济生活中的主体之一，其也对大数据产品具有一定的需求，也应享受大数据时代所带来的便利。例如证券分析师，其就很需要相应数据作为分析的基础。即使是一般的投资主体，其也需要了解投资对象的相应信息以及国家经济发展形势，对是否进行投资，何时退出投资等做出预测。个人不仅对大数据产品具有消费需求，而且个人交易还是最为频繁的。数据的个人交易虽然可能规模较小，但交易量却较大。因此，开放数据个人交易市场，必定能使得数据交易产业更加活跃，有利于大数据产业的发展。

2.大数据交易二级市场的建立

一级市场和二级市场是证券发展的产物。证券的一级市场是证券的发行市场，证券二级市场是证券的流转市场。证券的一级市场类似于普通商品交易中的第一手交易，证券的二级市场则类似于普通商品的再次流通。现如今，除了证券存在一级和二级市场的划分外，国有土地使用权、电力等也都存在一级市场和二级市场的区别。

目前我国数据交易处于起步阶段，大数据交易二级市场的建立尚处于探索时期。笔者在此的论述更多的意义上而言也只是对大数据交易二级交易市场的建立的探索性尝试。大数据二级交易市场的建立首先应存在大数据交易平台，就像证券交易中的证券交易所一样。这一点我国的起步较早，大数据平台的建设也较为完善。目前我国已经建立了中关村大数据交易平台、贵阳大数据交易所和华中大数据交易平台等。这为我国建立大数据二级市场奠定了良好的基础。其次，为了保护大数据二级交易市场的，还应建立完善的大数据二级交易市场的规则，包括法律规则和交易平台规则。例如，大数据交易平台应建立完善的风险识别机制，对交易主体是否属于法律所禁止交易的对象进行审查等。再次，大数据二级市场交易方式应予以明确。对此，笔者认为可以采用国有土地使用权二级市场的交易模式，即通过拍卖的方式进行。而且为了提高大数据二级市场的效率，大数据产品的拍卖可以在线上进行。

大数据二级市场的建立是大数据产业发展的趋势，也是推动大数据产业发展的重要动力。在适当的时候可以先进行试点，为大数据二级市场的建立积累经验。

（二）数据主体所有权限制

在这里需要予以解释的是，这里的所有权被限制的主体专指以劳动的方式取得数据所有权的主体，不包括其他所有权主体。之所以做如此限定，是因为其他数据所有权主体对数据的所有权的享有不以任何事物为前提，例如个人对个人身份数据的所有权以及企业对企业生产数据的所有权，而以对数据施加劳动享有数据所有权的主体的所有权是建立在他人产生数据的基础上，赋予其所有权的目的主要是为了提高数据的利用价值。(www.xing528.com)

《2016年中国大数据交易产业白皮书》显示，我国数据源区块主要集中在政府部门、互联网巨头和移动通讯企业，其中尤以互联网企业巨头掌控的数据最多。这些数据控制者，尤其是后两者很有可能将数据据为己有，进而利用所掌控的数据资源的优势获取垄断利益。这就与法律赋予其享有数据所有权的初衷相违背，也与大数据时代追求数据共享、提高数据利用价值的目的不相符。[1]基于此，为了更为有效地建立数据共享机制，应采取一定的措施让数据所有权主体开放其所控制的数据。对此，笔者认为可以借鉴《著作权法》中的相关制度，包括合理适用制度、强制使用制度和对权利人享有权利时间限制制度等。具体而言，法律应规定在某些情况下，数据使用者可以不经数据所有权人同意直接使用其所控制的数据，例如为了学术研究需要对其数据进行引用等。数据所有权的强制许可，是指为了特定的目的如编撰教科书，可以不经数据所有权人的同意直接使用其所控制的数据。对于数据所有权主体的权利享有时间进行限制是对所有权主体的主要限制措施。数据资产不同于著作权，其具有很强的时效性，不可能像设置著作权人著作权时间一样为作者去世后的50年。那么对于数据所有权主体权利限定为多长较为适宜，在此难以给出一个具体的标准。因为，这一标准的确立需要建立在对相应数据进行统计分析的基础上，而笔者难以获取相关数据。

数据所有权主体为了规避数据公开义务，可能会以数据涉及商业秘密为由而不予开放。这在现实很有可能发生。商业秘密，是指具有商业价值，能为权利人带来竞争优势的，权利人为了防止信息的泄露采取了合理保护措施的信息。如果仅仅分析商业秘密的概念，我们会发现数据所有权主体所控制的数据可能完全符合法律对商业秘密的要求。但这并不意味着数据所有权主体所控制的数据就是商业秘密。首先两者产生的基础存在差异：数据所有权主体享有所有权的数据完全是他人产生数据的集合，而商业秘密主要是以权利主体劳动为基础。其次，数据所有权主体所控制的数据完全可能通过其他方式获取，不符合商业秘密不为公众所知悉的要件。最后，商业秘密一经公开，便不复存在，这对权利人而言是不可挽回的损失，而数据的公开不会导致数据所有权主体遭受不可挽回的损失，只是会导致其不会享受到数据垄断的利益。这里需要提示的是：数据所有权主体对其控制的数据不属于商业秘密，但如果是其对数据进行挖掘或者进一步分析得出的成果则属于商业秘密的范畴。

通过对数据所有权主体权利的限制，将其控制的数据定时向社会开放并规定这些数据不属于商业秘密，不适用反不正当竞争法中对于商业秘密保护规则，不仅实现了数据的共享，还有利于防止数据所有权主体利用数据资源优势进行市场垄断。

（三）非法数据交易的规制

非法数据交易存在的原因主要是监督机制的缺失、法律责任的不明确以及大数据企业交易对象等。对于数据交易监督机制和数据交易主体责任，笔者在上文已经进行了较为详细的论述，在此不再赘述。下面主要论述数据交易主体限制问题。

数据交易主体主要包括数据卖家和数据交易买家。数据交易卖家主要是大数据企业。数据交易企业主体限制问题，主要是数据交易主体市场准入问题。对于企业市场准入主要有自由设立模式、准则主义和核准设立三种模式。

企业自由设立模式是指法律规定了企业设立所需具备的条件，社会主体可以依法自由设立企业。准则主义是法律规定企业所需具备的条件，投资人只要符合法律规定，无须审批就可设立企业。核准主义是指企业的设立必须取得相关国家部门的核准后才能设立。企业设立的三种模式在企业发展的历程中，都被世界各国所采用过。目前自由设立模式渐渐退出历史舞台，准则主义也仅在较为狭小的范围内得以适用，核准主义是现在世界各国立法的主要选择。那么，大数据企业的设立采用何种方式较为适宜呢？笔者认为，数据交易企业的设立采用核准主义较为适宜，即大数据企业设立核准机关需对大数据企业进行实质性审查。首先，对数据交易注册资本的最低限额作出规定并且对注册资本采实缴制而不能实行认缴。其次，对大数据企业数据的保护措施进行审查。对大数据企业数据保护提出主要是防止外部因素导致数据的泄露的要求。最后，对大数据企业投资者进行限制。它包括两层含义：第一，对国外投资者的人数或者股权比例进行限制。对国外投资者进行限制主要是为了防止我国数据被转移到国外。第二，对投资主体是否存在犯罪行为尤其是诈骗类犯罪进行审查，对于存在犯罪行为的投资者可以限制其投资大数据企业或者对其职务进行限制。例如，对于有诈骗犯罪前科的投资主体不得作为公司的实际控制人或者董事、监事和高级管理人员，并规定公司违反规定进行的选举或者任命行为无效。

数据交易的另一主体是数据交易的买家，对于数据交易买家的限制就是出于特定的目的对其购买行为进行限制。例如，为了反恐的目的，对某一类主体购买数据的行为进行限制或者对境外购买者购买我国个人数据或者医疗数据进行限制。