我国学者提及此类行为,往往使用“溺婴”一词。由于“溺”仅是杀人行为之一种,有局限理解的可能,故以“杀亲生婴儿”名之更妥。杀亲生婴儿的行为将被害人由人限缩为亲生婴儿,属减轻犯罪构成的范畴。我国台湾地区“刑法”规定,“母于生产时或甫生产后,杀其子女”,构成母杀婴儿罪。笔者认为,该条对行为人的主观方面作概括性规定,失之于宽;而将行为主体限制为生母、行为对象限制为初生婴儿,又失之于严。
基于性别平等理论,男女双方均是生育权主体,生育权是双方共享的特殊民事权利。若仅对杀婴的母亲施以宽宥,却将杀婴的父亲视同常人,则必然存在法律和社会效果上的不妥。
现代医学将小于1周岁的人定义为婴儿。一方面,医疗技术的限制导致婴儿的部分身体机能缺陷尤其是听觉、语言和智力障碍不能在出生前乃至甫生后被发现,残障婴儿的父母往往需要通过数月的抚养才能发现异常。另一方面,由于婴儿的免疫系统发育不够成熟,功能尚欠完善,又没有接触过子宫外环境的各种病原,存在生理性免疫低下,其患感染性疾病的概率高于成人。因此,不能认为发生在婴儿出生以后一段时间的父母杀婴案(如但某故意杀人案[11])的行为人主观恶性就一定大于婴儿刚出生时的类案行为人。因亲生婴儿残障或疾病导致的杀婴动机,多是怜悯、无奈和焦虑;对于杀初生婴儿的父母,其动机则以非婚或非计划生育带来的羞耻感(如“小怡”“小伟”故意杀人案[12])和婴儿显著畸形为主。
针对杀婴父母的犯罪主观方面,有学者在前文所述动机之外,提出母亲精神紊乱和新生儿是女婴也能成为故意杀人情节较轻语境下的杀亲生婴儿的构成要素。[13]笔者对此并不赞同,理由在于,行为人的精神状态,和防卫过当、犯罪未遂一样,是刑法总则需要解决的问题;杀女婴虽在我国农村时有发生,却源自皇权专制社会中的父权强势地位,与现代法治社会男女平等的基本原则相悖,其情可悯,其罪不可宥。(www.xing528.com)
至于生身父母非因掩饰羞耻或婴儿残病,而以双方或家庭矛盾杀亲生婴儿的,司法实践中已有明确不认定为情节较轻的案例。[14]笔者亦表示赞同。
综上,笔者结合司法实践,对故意杀人情节较轻中的杀亲生婴儿作如下定义:生身父母因非婚或计划外生育杀死初生子女,或因小于1周岁的子女残障及患有重大疾病难以治愈将其杀死,是杀亲生婴儿。
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