实体性法律问题中案外人执行异议之诉制度建设及法律责任的重要性

案外人执行异议之诉制度的构建仅为案外人维护合法权益提供平台，如欲实现个案正义，必须由法官根据案件的具体情况和制度设立的目的，赋予法律条文以合理的含义。本文主要探讨特殊情形之下，即案外人与被执行人已就涉诉异议房产向房管部门办理完交件手续但未完成过户登记，在等待取件过程中房产被法院查封，法官在审理此类案外人执行异议之诉过程中所面临的法律适用问题。

1.《物权法》第9条、第14条、第106条与《查封规定》第17条的关系

在司法实践中，部分法官从不动产登记程序的不完善、权利的性质及法律效力、善意取得制度、民法的公平原则等角度来论证《查封规定》第17条与《物权法》第9条、第14条、第106条之规定相兼容。^[16]笔者对此持不同观点，理由如下：

首先，两者存在法理冲突，即作为公权的执行权和作为私权利的物权之间的冲突。《查封规定》第17条是根据《物权法》颁布前的物权主流理论而确立的，当时的规则制定者认为，有必要引入事实物权与法律物权的概念。具体而言，在物权的变动过程中，可能会出现登记物权与实际物权不相吻合的情形。此时，只要权利人对标的物的支配构成有效的特定法律关系，且有证据表明权利人有合法的依据可以决定物的最终归属，即使对物的支配没有登记，也应当保护该权利人。换言之，房屋买受人已经取得准法律物权，《查封规定》第17条的规定旨在保护其对交易房产的物权期待权。然而，《物权法》颁布之后并未对此作出回应，亦未对事实物权加以任何规定。可以认为，《查封规定》第17条的法律基础已不复存在。

其次，案外人因满足程序法《查封规定》第17条规定的三要件，就获得了对不动产所享有的权利。这项权利在实体法《物权法》上本得不到承认和保护，却在法院执行权的庇护下受到类似于物权的保护，相当于《查封规定》第17条利用法院的执行权创设了一种《物权法》上本不存在的实体权利，违反了物权法定原则。笔者认为，案外人不得借此创设法律未规定的新物权。

再次，《物权法》规定了物的基本制度，目的在于调整物的归属和利用所产生的民事法律关系。执行权的价值在于当一种法律关系遭到破坏时，对其进行修复以维护法律的有效运作，而无意于改变、创制某种法律制度。因此，当执行权与物权发生冲突时，执行权应当无条件地保持谦让。

最后，从法律效果和社会效果分析，如果法院依照《查封规定》第17条支持案外人的诉求，则极有可能触发相应的法律风险和道德风险。例如，被执行人与案外人可能通过恶意串通，采取合同时间倒签等诸多简便可行的方式签订虚假合同。在司法实践中，此类案件占相当大的比例，严重加剧了执行难的问题。而驳回案外人的异议请求，能够维护《物权法》的权威和公信力，案外人亦不至于无救济途径可寻。

综上所述，《查封规定》第17条应当予以修正，以契合《物权法》有关不动产物权变动规定的精神。

2.《查封规定》第17条的解释

“不阐明法律的意义，即不进行解释，法律就不可能适用。”^[17]对于如何认定案外人是否有过错的问题，传统的观点主要围绕是否支付合理对价、有无实际支付全部购房款、是否实际占有房屋、对未办理过户登记手续是否有过错等要素进行认定。笔者认为，即便符合上述全部要件，亦不能认定其无过错。理由如下：

首先，依据亚当·斯密的理性经济人理论，任何行为主体在从事一定经济行为时，都会对其行为的投入与产出进行风险评估。房屋买卖行为也不例外，它是市场经济条件下平等主体之间的交易行为。市场经济属于法治经济，应当在法律的框架内进行才能产生行为人预期的结果。但法律并没有禁止法院对交件过户过程中的房产采取查封措施，这就要求案外人在购房时进行必要的风险评估，其应当预见所购房产可能会在过户过程中，因房主对外负有债务而被法院查封无法完成过户登记的情形。

其次，在房屋买卖过程中，案外人应当具备相应的风险意识并承担相应的风险责任。案外人应当充分考虑出卖人的瑕疵担保义务，并采取有效措施规避风险。例如，加重对方的违约责任并要求其提供相应的担保，或约定将大部分购房款交由第三方机构监管，待过户登记完成后才指示其付款等，这些措施完全可以避免办理过户手续时因房产被查封而造成“钱房两空”的被动局面。

最后，在认定案外人是否有过错时，应当从案外人在签订购房合同过程中是否采取以上风险防范措施着手，并由其承担相应的举证责任。如果案外人未采取任何风险防范措施，即应认定其存在过错，由其承担相应的法律责任。此种安排有助于规范不动产交易行为，从根本上维护不动产物权变动的登记生效主义原则。

3.案外人权益保护、申请执行人债权实现与被执行人利益之间的平衡

图1　申请执行人、被执行人和案外人三方关系

首先，在多数情况下，案外人并没有采取前述风险防范措施，其支付了全部购房款给被执行人且实际占有房产，而购房款已被被执行人消费殆尽。如果异议房产是被执行人唯一可供执行的财产，一旦法院裁决支持案外人异议并解除查封措施，异议房产则从被执行人名下过户至案外人名下，申请执行人的债权将无法实现。如果法院裁决驳回案外人的异议诉求，则案外人支付全部购房款后又得不到房产，面临钱财两空的遭遇。解封还是不解封？法院必须作出裁决。该保护哪方的利益或者说该如何平衡案外人与申请执行人之间的权益，其依据为何？笔者认为，不应曲解民法的公平原则，《查封规定》第17条并不属于《物权法》第9条关于法律另有规定的除外情形，不能依此规定作出解封或确权裁决。

其次，在案外人已采取相应的风险防范措施的情况下，大部分购房款在交件过程中为第三方所监管。即使交易房产被法院查封而无法过户，案外人仍可通过解除合同收回大部分购房款，亦可以出卖人违约为由诉至法院，要求出卖人承担违约责任，并待判决生效后申请执行参与分配，以尽可能地挽回全部损失。若案外人要求履行合同，在其提供担保并指示第三方将购房款交由执行法院或由执行法院对该款项予以冻结的情况下，即使法院解封完成过户，申请执行人的债权也不至于落空。

最后，当异议房产不是被执行人唯一可供执行的财产时，为了避免因违约而遭受更大的损失，被执行人完全可以履行债务，或者提供其他足额担保要求解除查封，使房屋顺利过户。据此，申请执行人、被执行人、案外人三者的权益均可得到有效的保障，从而实现三方利益的平衡。

4.案外人与被执行人恶意串通滥用执行异议之诉的防范与规制

如果申请执行人众多而被执行人唯一可供执行的财产不足以清偿全部债权，被执行人将异议房产出售给作为债权人之一的案外人，用以抵偿其债务，则其他债权人的利益势必会受到严重侵害。即便案外人在主观上没有与被执行人进行恶意串通，买卖合同形式合法，也应认定其存在明知会损害其他债权人权益的故意，法院应据此驳回执行异议之诉，且不因案外人提供担保而解除查封措施。

5.不应以《查封规定》第17条推翻《物权法》第9条之规定

首先，不能以民法的公平原则对抗民法的守法原则。市场经济是法治经济，市场主体均应在法律的框架内从事经济行为。《物权法》第9条规定了不动产物权变动登记生效主义原则，能够从根本上维护交易的安全与便捷，保护交易各方的利益，只有“法律”另有规定的情况除外。《查封规定》第17条并不属于《物权法》第9条规定的除外情形，即使案外人没有任何过错，亦不能以此对抗《物权法》以及进入强制执行阶段且执行部门有义务采取执行措施的债权。(www.xing528.com)

其次，不能用善意取得制度对抗民法的守法原则与不动产物权变动登记生效原则。《物权法》第106条规定的善意取得制度有其特定的适用情形，该条第1款第3项规定：“转让的不动产或者动产依照法律规定应当登记的已经登记”；此外，其适用主体应为无处分权人，否则不构成善意取得。《查封规定》第17条的规定不能违反法律的强制性规定。在案外人执行异议之诉中，法院不能以此作为裁决案外人是否具有实体权利和是否解除查封的依据。

笔者认为，依照上位法优于下位法、新法优于旧法的原则，应当以《物权法》第9条、第14条、第106条之规定作为裁决案外人是否具有实体权利和是否解除查封措施的法律依据。

【注释】

[1]作者系福建省厦门市翔安区人民法院法官，法律硕士。

[2]厦门市翔安区人民法院（2013）翔民初字第1500号民事判决书、厦门市中级人民法院（2013）厦民终字第3568号民事判决书。

[3]奚晓明主编：《民事法律文件解读》（第12辑），人民法院出版社2013年版，第70页。

[4]江必新主编：《民事执行新制度理解与适用》，人民法院出版社2010年版，第323页。

[5]江平主编：《民事审判方式改革与发展》，中国法制出版社1998年版，第257页。

[6]张卫平：《案外人异议之诉》，载《法学研究》2009年第1期。

[7]成都市中级人民法院研究室：《涉房执行案件案外人异议之诉相关法律问题研讨会综述》，http：//cdfy.chinacourt.org，下载日期：2014年6月2日；奚晓明主编：《民事法律文件解读》（第12辑），人民法院出版社2013年版，第76～77页。

[8]张卫平：《案外人异议之诉》，载《法学研究》2009年第1期。

[9][美]E.博登海默：《法理学：法律哲学与法律方法》，邓正来译，中国政法大学出版社1999年版，第560页。

[10]《执行解释》第15条规定：“案外人对执行标的主张所有权或者有其他足以阻止执行标的转让、交付的实体权利的，可以依照民事诉讼法第二百零四条（即修订后的《民事诉讼法》第227条）的规定，向执行法院提出异议。”

[11]《民诉法解释》第305条规定了应当具备的三个条件。

[12]罗发兴：《案外人异议之诉在实践中的操作问题——兼评新〈民事诉讼法〉第204条》，载《法治研究》2010年第12期。

[13]我国台湾地区“强制执行法”第15条规定：“第三人就执行标的物有足以排除强制执行之权利者，得于强制执行程序终结前，向执行法院对债权人提起异议之诉。如债务人亦否认其权利时，并得以债务人为被告。”

[14]张卫平：《民事诉讼法》，法律出版社2005年版，第151页。

[15]张卫平：《案外人异议之诉》，载《法学研究》2009年第1期。

[16]奚晓明主编：《民事法律文件解读》（第12辑），人民法院出版社2013年版，第75～76页。

[17]赵秉志、曾粤兴：《刑法解释方法研究》，载赵秉志、张军主编：《中国刑法学年会文集》（2003年度第一卷：刑法解释问题研究），中国人民公安大学出版社2003年版。