对违反法定程序发回重审区分对待

民事再审案件因程序违法应当作出明确的规定，对程序违法行为的严重程度进行区别，可分为一般性违法行为和原则性程序违法行为，对不同程度的程序违法行为规定不同的解决机制，而不是一味地将案件发回重审。

首先，一般程序违法行为主要是指虽然存在程序违法情况，但是不影响案件的公正审理与裁判，仅仅是程序上存在瑕疵，则不必发回重审。例如手续的不完整，如审判人员未在判决书或审理报告或送达回证上签字。

其次，原则性程序违法行为是指案件的审理严重违反法定程序，影响案件的公正审理及裁判，此类案件再审法院应当发回重审。这类行为包括《民诉法解释》第325条规定的几种情况：（1）审判组织不合法的；（2）应当回避的人员没有回避的；（3）无诉讼行为能力人未经法定代理人代为诉讼的；（4）违法剥夺当事人辩论权利的四种情形，同时还包括遗漏当事人或者缺席判决两种情形。只有在以上六种情形的前提下，才能发回重审，以依法保护当事人的辩护权利和审级利益，防止无原则无条件地发回重审，浪费司法资源。^[8]此外，笔者建议还可以对我国各地法院民事再审案件因程序违法而被发回重审的情况进行调研，从司法实践中归纳总结出因程序违法应当被发回重审的情形。(www.xing528.com)

最后，对于原审虽然违反了法定程序，但是双方当事人不同意发回重审，而同意再审法院直接作出处理的，该如何处理？对此，我国台湾地区规定了程序选择权，即法院应使当事人有机会选择较有助于平衡追求实体利益与程序利益之程序制度，包括当事人一方可依不同利益衡量选择不同的纠纷解决程序。^[9]也就是说如果原审严重违反了程序性规定，若双方当事人并不愿意将案件发回重审，而是同意由再审法院对此案进行审理时，也可以不将案件发回重审。我们可以参照台湾地区的做法，增加当事人程序选择权的规定，充分体现当事人的处分权。很多案件被发回重审是由于法院自身疏忽或过错引起的，如果再把法院的疏忽或过错责任转嫁给当事人来承担是极不公平的。民事再审案件的当事人经过多次的诉讼，已心力交瘁，当事人总是希望尽快解决纠纷，减少讼累，通过司法途径实现实体公正。在一般情况下，到了再审阶段，当事人对于原审的程序问题，已无暇顾及，他们迫切需要解决的问题就是实现结果公正，能够尽快解决纠纷，而不是希望案件发回重审，久拖不结。如果在民事再审案件中发现原审法院有违反程序规定的情形，在只要没有侵害到国家、集体、社会及第三人合法利益的情况下，法院应征求当事人意见再决定是否将案件发回重审，还是由再审法院直接作出裁判。如果各方当事人要求再审法院不发回重审，而是要求再审法院直接作出裁判，此时，法院应当尊重当事人的选择，依法作出裁判，而不是发回重审。“一个人对选择权的拥有意味着所有结果对他而言都具有程序上的正义性。”^[10]此时，不发回重审体现了法院尊重当事人的民事权利和诉讼权利，同时也有利于案件的公正审判和纠纷的有效解决。