无全部继承人放弃继承情形下之权利救济

1.权利主张对象

如前所述，未过户的赠与房屋在赠与人死亡后应作为其遗产，由其继承人继承；在继承人为数人时，由各继承人共同继承。然而，在赠与人未依法撤销赠与的情形下，房屋赠与人对受赠人负有交付赠与房屋并协助过户的义务。因此，在赠与人死亡后，赠与房屋属于附有义务负担的遗产。根据《继承法》第33条有关“继承遗产应清偿被继承人债务”的规定，房屋受赠人可要求未放弃继承的继承人履行赠与房屋上所附之赠与给付义务。

2.权利主张方式

（1）办理附赠与义务负担的继承公证

在赠与人的继承人对房屋赠与无异议且自愿继续履行赠与给付义务时，房屋受赠人也难以径自到房管部门完成过户登记，因为我国登记机构对继承引起的所有权转移登记实行公证前置制度，登记机构要求对房屋继承基础事实进行公证。^[9]故于此情形下，受赠人欲实现其房产过户目的须首先与房屋赠与人的所有继承人办理公证。在公证方式的选择上，实践中主要有如下两种观点：一种观点认为，应先办理继承公证再办理赠与公证；另一种观点则认为，应办理附有赠与给付义务的继承公证方式。^[10]第一种处理方式忽略了赠与房屋实际已为被继承人赠与他人的事实，将赠与和继承割裂开来办理两个公证。如果继承人在办理继承公证后反悔而不办理赠与手续，则受赠人不得不走上漫长的维权之路。该方式显然不可取。第二种处理方式则是在为未放弃继承的所有继承人办理继承赠与房屋的公证时，在该公证中直接引用《继承法》第33条的规定，载明未放弃继承的所有继承人自愿继续履行该房屋上负担的赠与给付义务。它是在合理区分物权与债权的基础上，通过一个公证解决实际继承人继续履行房屋上所附之义务负担的问题，从而实现赠与房产过户的目的。因此，它是该情形下受赠人实现其房产过户目的的有效途径。(www.xing528.com)

然而，为解决受赠人的后顾之忧，上述处理方式还应当予以优化。根据《房屋登记办法》第12条的规定，申请房屋登记，一般应由有关当事人双方共同申请。而上述处理方式虽在一个公证中解决了实际继承人继续履行房屋上所附之义务负担的问题，但它需要以实际继承人办理公证后会主动履行义务为前提。如果实际继承人反悔不配合，则受赠人无法单方直接实现其过户目的。为此，在办理赠与房屋附有义务负担的公证时，应根据《公证法》第37条及《最高人民法院、司法部关于公证机关赋予强制执行效力的债权文书执行有关问题的联合通知》第3条的规定，在征求债务人同意公证并愿意接受强制执行的意见后，在公证书中载明债务人愿意接受强制执行的承诺，赋予赠与房屋上所负担的赠与给付义务以强制执行效力。在这种情况下，如果办理公证后的继承人拒不履行赠与房屋上所负担的赠与给付义务，受赠人在向原公证机关申请执行证书后便可直接向人民法院申请执行，而无须再行起诉解决。

（2）提起给付之诉

在赠与人的继承人对房屋赠与有异议，或虽无异议但不愿继续履行被继承人的赠与给付义务时，上述附有义务负担的继承公证方式因缺乏具有利害关系的继承人的协助而无适用余地。而根据《房屋登记办法》第12条的规定，直接办理房屋赠与转移登记又需要赠与人与受赠人共同申请。赠与人死亡后，其已不具备民事主体资格，因此，受赠人无权单方申请办理赠与转移登记。此时，受赠人只能求助于“权利救济的最后一道防线”——诉讼。虽然《物权法》第28条规定，人民法院作出的裁判文书也是物权变动的依据之一，但是受赠人并不能通过确权之诉直接确认该房屋归其所有。因“物权确认不能背离物权变动模式”^[11]，受赠人未履行所有权转移登记的法定公示义务而未能取得赠与房屋所有权，其仅享有债权属性的赠与给付请求权，提起所有权确认之诉于法无据，亦于理不通。在此情形下，受赠人的正确救济方式只能是，根据《继承法》第33条有关“继承遗产应清偿被继承人债务”的规定，以未放弃继承的所有继承人为被告，提起给付之诉，要求其继承房屋后继续履行该房屋上负担的赠与给付义务。