过户前,赠与合同是否成立并生效?理论上主要有以下三种观点:
实践合同说认为,根据司法部1992年颁布的《赠与公证细则》第7条“办理不动产赠与公证的,经公证后,应及时到有关部门办理所有权转移登记手续,否则赠与行为无效”的规定及《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见》(以下简称《民通意见》)第128条“公民之间赠与关系的成立,以赠与物的交付为准”的规定,赠与合同为实践性合同,过户前,赠与合同未成立或虽已成立但未生效,受赠人无法为任何请求,亦无任何权利可供主张,而赠与人不必对受赠人的履行请求有任何回应。[3]
折中说认为,赠与合同的性质应根据合同的类型而定,一般为实践性合同,未履行的赠与合同不具有法律效力;具有救灾、扶贫等社会公益、道德义务性质的赠与合同,以及经过公证的赠与合同为诺成合同,自依法成立时生效。[4](www.xing528.com)
诺成合同说认为,在现代社会,民事合同以诺成为原则,以实践为例外。反映在立法上,除非法律对某合同的实践性有特别的规定,否则该合同即视为诺成合同。我国立法并未对赠与合同的实践性作出特别的规定,而任意撤销权的规定又印证了赠与合同的诺成性。故赠与合同自依法成立时即生效。[5]
笔者赞成诺成合同说,认为房屋赠与合同自依法成立时生效,但就形式要件而言,除当事人有特别约定外,虽不以公证为必要,但书面形式亦不可或缺。理由如下:第一,从立法体系看,就合同法而言,《合同法》并未对赠与合同的实践性作出特别的规定,赠与合同的生效时间自然应适用《合同法》总则的规定,即赠与合同自依法成立时生效。就整个法律体系而言,《赠与公证细则》属于部门规章,其不应作为认定合同无效的依据;而《民通意见》是适用《民法通则》的司法解释,在与《合同法》规定不一致时,其自然也无适用余地。第二,从立法价值看,我国《合同法》是在赋予赠与人任意撤销权的前提下确认赠与合同的诺成性的,该制度设计足以平衡赠与双方当事人的利益。赠与人的任意撤销权使其可在赠与物权利转移前,自由撤销一般的赠与合同,受赠人对赠与物的取得实际依赖于赠与人的主动履行,其结果与实践合同的效力极为相似,有准要物行为之观。[6]第三,从形式要件看,《合同法》分则并未对赠与合同的形式作出特别的规定。根据《合同法》第10条的规定,除当事人有特别约定外,一般的赠与合同并不拘于特定形式,当然不以公证为必要。但《城市房地产管理法》第41条对房地产转让的形式作出了特别的规定,要求签订书面转让合同,因此,“对于包括买卖、赠与在内的以移转不动产所有权为给付的债权合同,均应采用书面形式”[7]。
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