选择适当的法律解释-东南司法评论

司法权的行使总是以实现立法机关的意志，即法律规范为目的，而决不能受法官个人意志的丝毫影响。^[9]法律解释有许多种可能性，作为法院判决基础的只是其中一种，如何取舍当然取决于进行解释的人的主观价值判断。因此，审判规范不能从法律条文中靠逻辑演绎出来，而应该通过观察和分析现实的社会关系归纳之。

从总体上看，《海峡两岸经济合作框架协议》并不处于“互惠”状态，大陆的单方“让利”与台湾地区的“受惠”表现得较为突出，《两岸投资协议》也不外如是。两岸的直接投资并不对称，如2012年台湾对大陆的直接投资为61.8亿美元，而大陆对台湾的直接投资不到2亿美元，受到事前许可制和严格管理条款的限制，大陆企业在台湾投资的领域与产业严格受限，大陆公司员工赴台手续复杂，出入台湾十分不便。^[10]有学者称，两岸任何经济协议的谈判，如果大陆方面不作出适当的“让利”就会触动台湾利益集团的神经，从而阻挠经济协议的谈判。^[11]缔约者通过自由贸易协定谋取政治套利，必然使法律文本充满了“政治塑形”的特点，模糊的法律概念就是政治家为法律家留下的遗产，法律解释总是无法摆脱这些意志与政策，因为这本来就是法律应当实现的目标。

有学者认为，每个法律解释都有其时代性，法律解释意义上的“正确”，不是指永恒不变的真理，而是指就此法秩序于此时的正确性。因为生活关系如此多样，根本不能一览无遗。同时，生活关系也一直在变化之中，规范适用者必须一再面对新问题。基于上述理由，法院或法学界的解释均不可能是终局的“绝对正确”的解释。解释始终都与法秩序的整体及其基础的评价准则密切相关。^[12]也就是说，以上两种解释在特定语境下都可能是正确的，接下来需要分析的是，如何在两岸的政治套利下保持司法谦抑，适当地选择对投资者与政府间投资争端管辖权的解释。管辖权条款两层含义能与不能的背后代表着两岸以及不同利益集团各自不同的立场。

1.排除“最惠国条款”在管辖权问题上的适用

关于管辖权条款的第一层含义，即诉讼终结主义，将投资补偿争端提交法院处理，终结其他可能处理投资者与政府间投资争端的可能。依此解释将损害投资者的利益，如果政府提起诉讼，将导致投资者无法就投资损失补偿事项提出其他救济途径，且容易使法院陷入困境。不仅如此，更重要的是，《两岸投资协议》第8条规定：“一方投资者在另一方的投资或收益，如因发生在该另一方的武装冲突、紧急状态或其他类似事件而遭受损失，另一方给予其恢复原状、补偿或其他解决方式的待遇，应不低于相似条件下给予该另一方投资者或任何第三方投资者的待遇中最优者。”这是“最惠国条款”，“最惠国条款”是否能够适用于管辖权问题，一直是国际投资仲裁争议的焦点。从国际投资仲裁的实践上，解决投资争端国际中心（International Centre for Settlement of Investment Dispute，ICSID）时常采取绕过岔路口条款的方法，若第三方的投资者将投资争端提交双边投资保护与促进条约约定之外的“更优惠”仲裁机构处理，投资者就可以凭借“最惠国条款”挑选解决争端的“最优惠”仲裁机构以及仲裁规则等。^[13]

如果采用诉讼终结主义，当台湾地区投资者无法得到及时的救济时，很可能也通过“最惠国条款”将争端提交非协议约定的国际仲裁机构管辖。当然，这个管辖机构不会是解决投资争端国际中心，因为台湾地区并非1966年《华盛顿公约》的缔约方，但可以是其他国际仲裁院。这将不利于两岸间政治关系的发展，也与大陆方面的希望背道而驰。

由于被主要区域协定（如东南亚国家联盟，Association of Southeast Asian Nations，ASEAN）所排斥，台湾地区一度迫切希望与美国达成双边自由贸易协定，同时，台湾地区的贸易伙伴更希望从美国寻求政治话语权，而非与台湾地区进行自由贸易协定谈判，导致台湾地区陷入经济上的孤立和弱化。台湾地区是维持亚太地区稳定与和平的重要角色，但政治上的边缘化和经济上的弱化将使其失去原有的地区战略地位。意识到此路不通后，台湾地区积极与大陆展开自由贸易协定的谈判。作为两岸特殊实践的投资协议，必然不能打破两岸对话的政治基础，反而应当有助于避免台湾地区当局在两岸投资问题上的立场倒退。(www.xing528.com)

因此，在第一层诉讼终结主义的含义中，解释该条款时，在保留诉诸法院则不应再行提交争端解决机构调解的同时，还应当将《两岸投资协议》第8条的适用排除在管辖权事项之外。

2.确认程序与诉讼程序分离

关于管辖权条款的第二层含义，即争端解决机构的调解和法院审判权的冲突。争端解决机构作出的调解是否需要法院的司法确认？一个有管辖权的法院可能面临同时受理争端解决机构作出的调解协议司法确认和投资争端一方提出的行政诉讼，其应如何裁判？如果合并处理，可能损害其中一方的诉权；如果分开处理，同一争端有两个解决程序，将造成管辖权冲突。

先讨论争端解决机构作出的调解协议的效力与执行力问题。大陆地区的司法确认制度是指民商事争议经人民调解委员会、行政机关、商事调解组织、行业调解组织等非诉调解组织调解后，达成调解协议，当事人共同向有管辖权的法院提出申请确认非诉调解协议效力的请求，法院对此进行审查，认为符合法律规定的条件则予以确认，决定送达双方当事人后发生法律效力。如果一方当事人拒绝履行，则另一方当事人可以依法申请人民法院予以强制执行。

关于两岸确定的投资争端解决机构，大陆为中国国际贸易促进委员会（以下简称贸促会）调解中心及其厦门、浙江、广东、福建、湖南、陕西分中心，中国国际经济贸易仲裁委员会（以下简称贸仲委）投资争端解决中心及其华南、上海、西南、山东、江苏、湖北办事处。台湾地区为“中华仲裁协会”“中华工程仲裁协会”“台湾营建仲裁协会”。^[14]从机构的性质上看，陆方的贸促会属于具有公共性质的民间组织，贸仲委属于商事仲裁组织，作出的调解协议约束双方当事人，但未经司法审查，并不具有强制执行力；台方的仲裁机构依据《两岸投资协议》项下的调解程序作出的调解，也非台湾地区“仲裁法”所规定的调解，所以不能直接依照有关调解规则处理。而投资者与政府间投资争端属于行政纠纷，根据大陆的行政诉讼法，行政赔偿之诉可以调解，两岸投资争端解决机构就投资补偿进行调解未超出可以调解的行政纠纷范围。因此，向法院确认投资者与政府间调解协议并申请执行，尚需要相关立法或者由最高人民法院作出适用司法确认程序的司法解释。

至于确认程序与诉讼程序孰先孰后的问题，由于《两岸投资协议》并没有约定争端解决机构的调解程序进行时，不能同时进行诉讼，故可在进一步的解释中明确，调解双方当事人就调解协议向法院申请司法确认时，投资者一方就相关纠纷提起诉讼的，法院受理后应当中止审理。