（三）构建与诉讼适当分离的律师主导型调解制度

理顺司法与ADR的关系，就要让司法的归司法，ADR的归ADR。一个不能彰显专业性和职业自律品格的司法权不但不能得到政治权威的尊重，亦无法获取普通民众的肯认。^[18]化解诉讼制度的危机应主要依靠完善诉讼制度，而非求助于ADR。因此，提升司法公信力的根本路径是做我自己，而非去发展壮大ADR。法官的职责应该是对案件的是非曲直进行甄别，对案件进行理性裁判，而不是一味地劝说当事人进行和解，或主持调解，并以此树立审判的权威。ADR的发展则需要相对宽松的政治环境，建立在社会自治基础上的ADR可将中国从“一统就死、一放就乱”的恶性循环中解放出来。

从理念到制度推进律师参与和解这一解纷方式，固然离不开行政意志和政府力量的主导，但这并不等于其发挥作用的基础也根植于公权力要素的注入。要实实在在地发挥“定分止争”的作用，律师主导型的调解制度应与程式化的诉讼适当分离。在此，对律师参与和解制度提出如下改进建议：（1）将律师参与和解（或律师主持调解）从审判程序中剥离出来，成立专门的律师调解中心。（2）严格遴选律师调解员。设立准入门槛，选定资深的、有高尚职业道德的律师作为中立的调解员居中调解（而非各方当事人律师主持调解）。（3）在法律中将ADR的使用规定为律师的一项义务——规定律师在合适的案件中应该建议当事人使用ADR或提醒当事人考虑使用ADR，实现从自由选择到法定义务的转变。（4）律师主持调解应收取合理的费用，律师服务是一种商品，享受优质的服务，要遵循市场规律。合理的收费机制也可以吸引理论功底扎实、实战经验丰富、职业道德高尚的律师参与，从而调动他们主持调解的积极性。

【注释】

[1]课题负责人：黄文琼（慈溪市人民法院审判委员会委员、民一庭庭长）。课题组成员：干盛盛（慈溪市人民法院助理审判员）、王文艳（慈溪市人民法院助理审判员）、任才峰（慈溪市人民法院书记员）。报告执笔人：任才峰。

[2]《意见》原文的表述为“律师主持和解”。我们认为，在此有必要分清和解与调解的区别。所谓和解，是指纠纷各方互谅互让，自行解决纠纷；所谓调解，是指纠纷当事人以外的第三人，以法律法规、行业习惯、公序良俗等为依据，对纠纷当事人进行疏导和劝说，促使他们相互谅解，消除纠纷。由此可见，二者的显著区别在于，和解的主体是纠纷当事人，不含第三方，而调解是在第三人（法院、人民调解委员会、行政机关等）的斡旋之下进行的；二者的联系在于，和解是调解成功后的一种状态，即当事人达成谅解协议，彼此和解。故将“律师主持和解”表述为“律师主持调解”或“律师参与和解”更为准确，本文采用后一种表述方式。

[3]齐树洁：《我国近年法院调解制度改革述评》，载《河南省政法管理干部学院学报》2011年第4期。

[4]王蓓：《物管纠纷快速处理的“慈溪模式”》，载《人民法院报》2010年9月13日第5版。

[5]在2011年浙江省全省法院院长读书会上，慈溪法院就该项工作进行了经验交流；同年，慈溪法院被浙江省高级人民法院、浙江省司法厅评为全省诉调衔接工作先进集体。

[6]律师参与和解并非慈溪法院首创。早在2005年，北京市朝阳区人民法院在全国率先施行律师和解制度。2009年2月25日，北京市第一中级人民法院制定《关于律师在民事诉讼中协助调解、主持和解工作的规定》。2010年，杭州市西湖区人民法院与杭州市西湖区司法局联合制定《西湖区人民法院关于律师主持和解制度的实施意见》；同年4月2日，律师主持和解制度正式实施。

[7]2015年3月5日，宁波司法行政网刊登一篇题为《慈溪市推进“律师主持和解制度”试点工作初显成效》的文章，称该制度“为及时有效化解各类矛盾纠纷、降低司法运行成本、减轻群众讼累和促进社会和谐稳定发挥了积极作用，取得了明显实效”。

[8]如2006年青岛市在全国首设“青岛市涉外纠纷律师调解服务中心”，并将该试点工作交由山东德恒律师事务所负责实施，该律所18名资深律师担任调解中心常任调解员。(www.xing528.com)

[9]吴英姿：《“调解优先”：改革范式与法律解读》，载《中外法学》2013年第3期。

[10]如北京市朝阳区人民法院民一庭庭长马勇进在接受记者采访时称，这一制度是在朝阳法院收案爆棚的背景之下开始实施的。最近几年，朝阳法院受案率以15.5%的速度增长，仅去年（2004年）一年就受案4.7万余件。与高速增长的受案数量相比，有限的审判资源明显不足，审判员长期超负荷运转。2009年杭州市西湖区人民法院施行律师主持和解制度的背景与之相似，该法院全年共收民商事案件7102件，结案7102件，收案数和结案数较2008年各增长5.51%和25.23%。2009年浙江法官人均办案112.1件，已是全国平均数的2.2倍，而西湖区人民法院的民商事法官人均办案数高达355件。在案多人少的困境下，法院希望律师主持和解能够在节约司法资源、减轻法官负担方面发挥重要作用。

[11][美]本杰明·卡多佐：《法律的成长》，李红勃、李璐怡译，北京大学出版社2014年版，第30页。

[12]Robert C.Ellickson，Order Without Law，How Neighbors Settle Disputes，Harvard University Press，1991，p.286.

[13][德]马克思·韦伯：《论经济与社会中的法律》，张乃根译，中国大百科全书出版社1998年版，第14页。

[14]陈江：《明代中后期的江南社会与社会生活》，上海社会科学院出版社2006年版，第9页。

[15]郑英豪：《我国调解制度变迁中国家权力的角色承担与未来向度》，载《法学评论》2015年第1期。

[16]苏力：《无需法律的秩序》，载《环球法律评论》2004年第1期。

[17]梁漱溟：《中国文化要义》，上海世纪出版集团、上海人民出版社2005年版，第196页。

[18]张榕：《对地方法院司法创新之初步反思——以“能动司法”为叙事背景》，载《法学评论》2014年第4期。