充实鉴定意见的辅助审查机制

1.专家陪审员的适时引入

由于形形色色的纠纷所涉及的知识领域范畴和理论技术深度各不相同，对外行的法官而言，辨明专家之间的孰是孰非几乎是一项不可能完成的任务，而武断的裁判又势必导致诉讼程序的进行前功尽弃。在此背景下，法官亟须寻找正当合法的外部资源对知识断层加以填补，从而协助其妥善履行判断职责。

审判实践表明，技术咨询或技术审核因深藏于诉讼程序的幕后而常常遭遇当事人的质疑和批判；承载着司法民主化理念的普通陪审员参审制至多只能使专业问题的裁判结果具备正当性的外观，而无法为法官提供实质性的帮助。同样是司法鉴定的门外汉，但确保裁判质量的问责机制和作为“重复玩家”的经验优势意味着法官在专业问题的判断方面比普通陪审员更具理性。传统参审制的失能促使法官对外部力量的需求转向了具有专门知识的陪审员。专家陪审员亮相司法场域，亦体现了技术审核迈向司法化、程式化的一次转型升级。

2007年最高人民法院《关于全面加强知识产权审判工作为建设创新型国家提供司法保障的意见》提出“把具有专业技术特长和一定法律知识、普遍公认的专家，通过所在城市的基层法院推荐、提请任命为人民陪审员”；2010年最高人民法院《关于人民陪审员参加审判活动若干问题的规定》第5条规定：“特殊案件需要具有特定专业知识的人民陪审员参加审判的，人民法院可以在具有相应专业知识的人民陪审员范围内随机抽取。”在此基础上，《依法治国决定》和《四五纲要》相继提出“逐步实行人民陪审员不再审理法律适用问题，只参与审理事实认定问题”的改革思路。尽管我国业已在政策和规则层面认可专家陪审员参与审理专门性事实问题的司法权运作模式，但因理念、功能、价值等方面的独特性，专家陪审员可能无法完全纳入现存的人民陪审员制度体系中一并实施。^[18]

二者之间最为显著的差异在于，专家担任陪审员是对职业化、精英化审判的一种强化，只不过这种精英不是来自于司法共同体内部，而是借助于外部的科学技术或专门知识精英，这与陪审团与法官之间制衡的理念不尽相同。^[19]除此之外，如果将人民陪审机制通盘套用于专家陪审员，将面临实际操作的种种障碍，这点仅从我国人民陪审员制度的改革动向上分析便可窥见一斑。2015年4月1日，中央全面深化改革领导小组审议通过《人民陪审员制度改革试点方案》，对人民陪审员的选任条件、选任程序、参审范围、参审机制、参审职权、退出和惩戒机制、履职保障和制度等进行改革，诸如提高人民陪审员的年龄要求、降低其学历门槛，扩大人民陪审员参审的案件范围，增加选任的随机性和广泛性，提前阅卷、强化评议、深度参审等新举措将着力助推司法民主性和公信力的提升。4月24日，全国人大常委会授权在部分地区开展人民陪审员改革试点工作，福建省作为十个试点省（区、市）之一入选。

近几年，福建省部分法院纷纷试水专家陪审员制度。例如，龙岩市永定县人民法院对涉及专业知识领域的案件，采取“属人”陪审模式，在医学、环境、土地、水利、矿产、农业、机械、审计等法院审判涉及专业技术问题较多且较为复杂的领域，共选任35名人民陪审员，借助“专人”的专业知识，弥补法官对专业知识掌握不足的缺陷。2014年，来自泉州工商局、知识产权局、华侨大学、相关行业协会、高新技术企业的13名资深技术专家、行业领军人物在泉州市中级人民法院走马上任，正式成为该院知识产权案件专家陪审员。与之相似，漳州市中级人民法院选任了来自林业、环保、农业、海洋渔业、国土资源、水利等领域的21名生态专家陪审员参与审理生态纠纷案件。纵然如此，随着学科分支的不断细化，一定地域范围内从事同一领域的专家陪审员人数毕竟有限，客观上不允许法院通过传统参审制的随机抽选法来选定专家陪审员。笔者建议，可考虑对近年来一些地方法院创建的用于提供技术咨询和审核的司法技术专家库进行功能性改造，通过法定程序转型为独立于人民陪审员的专家陪审员队伍，并确立以当事人协商为主、法院指定为辅的专家陪审员选择机制。

专家参审制的确立，使得构建专家陪审员、鉴定人、专家辅助人三维构造的庭审质证模式成为可能。^[20]在这个通过自身理性判断能力来实现彼此抗衡的对话平台上，各方专家有机会围绕诉讼中的专门性问题展开自主化商谈，使鉴定意见或专家意见在学科领域内部获得实质性的辩论和检验，并在可能的条件下就专门性问题的认定达成共识。^[21]而这一过程又恰恰为法官履行裁判说理义务提供了必要的场景。

2.鉴定争议化解重心的回归

充分发挥专家对话机制吸收不满的功能，有利于促进诉讼各方在程序框架内化解鉴定意见争议，帮助法官实现对重新鉴定的理性控制。现阶段，我国法院在面对当事人肆意、盲目的重新鉴定申请时，常常陷入难以抉择的矛盾纠结中。法官一方面对重新鉴定所引发的程序拖延、效率低下、成本负担加重等负面效应产生抵触心理，另一方面又寄望于通过再次鉴定来稳固其摇摆不定的内心确信，于是在各地司法实践中出现了不当压制或自由放任的极端处置方式。

2010年，为回应重复鉴定、久鉴不决的陈年积弊，中央政法委员会召开司法鉴定改革工作会议，从全国几千家鉴定机构中遴选出10家作为国家级鉴定机构，以发挥其在重大疑难、特殊复杂、多头重复鉴定案件中的积极作用。^[22]不可否认，鉴定救济穷尽化的治理思路或许可以在短期内迅速平息久拖未决的鉴定争议，增强纠纷主体对鉴定结果的接受性，并解救法官于多重鉴定意见的夹击之中。但笔者以为，对鉴定机构加以行政化的等级界分并由最顶端的鉴定机构实施强制性的终局鉴定，从表面上看似乎抑制了鉴定程序的反复启动，但本质上无异于用一种“软暴力”的方式强行阻断了当事人的救济渠道，或可能“诱发制度内的重新鉴定向非制度化的重复鉴定蔓延，致使重复鉴定在更高层次的国家级鉴定机构之间循环进行”^[23]。除此之外，对司法鉴定加以行政化、等级化的区分或对鉴定次数进行机械控制的做法，不仅严重背离了科学发展的基本规律，而且容易在司法裁判过程中形成一种错误的导向，致使法官一概适用鉴定机构级别、鉴定时间先后、鉴定委托主体等形式标准来审查鉴定意见的不当做法进一步加固。

理性的重新鉴定是发现案件真实的合理需求，尤其在司法鉴定管理体制尚未健全的情况下，鉴定意见的整体质量确实与司法公正的目标之间存在差距，这是我们必须承认的事实。但退一步讲，即使是权威鉴定机构作出的鉴定意见，亦无法摆脱其作为证据的本质属性，这意味着国家级鉴定机构所作的鉴定意见仍然要回到程序接受诉讼各方的评价和质疑。因此，化解鉴定意见争议的重心应回归程序，尤其应借助于专家之间的协同商议就专门性问题达成共识。必要时，法官可通知就同一事项分别提供不同鉴定意见的多名鉴定人出庭接受质证或召开鉴定人会议，亦可邀请法院的司法技术人员对当事人之间的分歧进行调解。

【注释】

[1]作者系温州大学法政学院讲师，法学博士。本文系福建省社会科学规划青年博士论文项目“民事专家证据司法控制机制研究”（项目批准号：2014C143）的阶段性成果。在调研中，作者得到了厦门大学法学院、厦门市司法局、厦门市思明区人民法院、泉州市中级人民法院、泉州市丰泽区人民法院、宁德市中级人民法院、南平市建阳区人民法院领导和工作人员的支持和帮助，在此一并表示衷心的感谢。

[2]樊崇义、陈永生：《我国刑事鉴定制度改革与完善》，载《中国刑事法杂志》2000年第4期。

[3]周一颜：《专家证据司法控制的路径选择——以香港民事专家证据制度的改革为中心》，载《大连理工大学学报（社会科学版）》2013年第4期。

[4]由于该法院司法鉴定室的统计口径不区分刑事、民事、行政、执行等案件类别，此处只能对法院对外委托司法鉴定的整体情况加以描述。但据该院司法鉴定室工作人员的粗略估计，对外委托司法鉴定的民事诉讼案件占据其中的绝大多数。从一定程度上看，这些数据对于大致了解民事诉讼对外委托司法鉴定的情况仍然是有意义的。

[5]王梓安：《福安法院：审理新民诉法实施后的第一起司法鉴定人出庭案件》，http：//fjfy.chinacourt.org，下载日期：2015年3月20日。

[6]陈明耀、赵世超：《福建建瓯法院首次通知鉴定人出庭作证》，http：//www.chinapeace.gov.cn，下载日期：2015年2月27日。(www.xing528.com)

[7]据不完全统计，在经济相对欠发达的D市、N市等地法院未曾出现专家辅助人介入民事案件庭审的情况，部分法官甚至对专家辅助人制度缺乏必要的了解。

[8]霍宪丹、郭华：《中国司法鉴定制度改革与发展范式研究》，法律出版社2011年版，第20页。

[9]严锋强：《省法院民三庭创新完善知识产权案件技术事实查明认定机制》，http：//fjfy.chinacourt.org，下载日期：2015年3月21日。

[10]李苏泉：《马尾法院反映鉴定机构鉴定结论频繁不一致现象应引起重视》，http：//fjfy.chinacourt.org，下载日期：2015年3月20日。

[11]黄廷彩：《厦门司法鉴定机构将有诚信分》，载《福建日报》2012年6月27日第11版。

[12]2015年3月，重庆市高级人民法院颁布《关于知识产权审判专家辅助人参与诉讼活动的意见》，明确了专家辅助人的来源为重庆法院知识产权审判技术咨询专家库。

[13]弗洛伊标准是美国哥伦比亚特区上诉法院在1923年审理Frye v.United States，293 F.1013，1014（D.C.Cir.1923）案时创设的专家证据可采性规则，其大致内容为，专家证据所赖以形成的理论或技术应在其所属的特定领域内已经获得普遍接受。

[14]达伯特标准是美国联邦最高法院在1993年审理Daubert v.Merrell Dow Pharm.，Inc.，509 U.S.579（1993）案时创设的科学证据可采性规则。简而言之，证词所包含的科学知识必须建立在科学方法和程序的基础之上，包括形成证词的推理或方法是否科学有效及证词能否被正当地运用于争议事实。法官在对科学证据的可靠性进行审查时，可考虑如下因素：（1）可检验性；（2）同行审查与相关出版物，即基本理论或技术是否接受过同行审查并发表于专业文献；（3）已知或潜在的错误率；（4）控制方法运作的存在和维持标准；（5）在相关领域内获得普遍接受。

[15]郭华：《司法鉴定制度改革的基本思路》，载《法学研究》2011年第1期。

[16]陈刚：《我国民事诉讼领域有关鉴定的问题与对策》，载《中国司法鉴定》2012年第5期。

[17]王亚新：《新〈民事诉讼法〉中的鉴定：理论定位与解释适用》，载《法律适用》2013年第10期。

[18]有鉴于此，重庆市两江新区知识产权法庭已实行陪审员双轨制，即引入专家陪审员提高技术类知识产权案件和疑难复杂案件审判的质量和效率，聘请普通陪审员对审判工作进行民主监督，后者主要参与一般知识产权案件的审理。参见陈小康：《用创新的方式保护创新——重庆法院知识产权司法保护工作调查》，载《人民法院报》2015年4月23日第5版。

[19]郭华：《鉴定意见争议解决机制研究》，经济科学出版社2013年版，第260页。

[20]刘建伟：《论我国司法鉴定人出庭作证制度的完善》，载《中国司法鉴定》2010年第5期。

[21]值得一提的是，随着知识产权法院探索建立技术调查官制度的步伐不断加快，2015年4月22日，在广州知识产权法院和最高人民法院各自审理的知识产权案件中，技术调查官分别首次亮相庭审，协助法官向双方当事人或专家辅助人就技术问题进行充分的调查。参见董柳等：《“技术调查官”首现法庭》，载《羊城晚报》2015年4月23日第A8版；许聪：《最高人民法院公开审理一起涉外知识产权案件》，载《人民法院报》2015年4月23日第1版。

[22]周斌、卢杰：《10家国家级司法鉴定机构公布》，载《法制日报》2010年10月22日第1版。

[23]郭华：《对我国国家级鉴定机构功能及意义的追问与反省——评我国国家级司法鉴定机构的遴选》，载《法学》2011年第4期。