鉴定意见的司法审查-东南司法评论

1.单方诉前委托鉴定的性质和效力

一方当事人于起诉前自行委托司法鉴定机构进行鉴定是受法律尊重和保障的固有权利。然而，从鉴定机构的单方选择到未经质证的送检材料的提交，司法鉴定的委托全程无不充斥着片面和有失公允之嫌。在鉴定监管体系不甚健全的大环境下生产的司法鉴定产品，其质量瑕疵几乎难以遮蔽。与德国、日本等大陆法系国家将此种鉴定意见界定为书证或当事人陈述不同，单方诉前委托鉴定的结果（以下简称诉前鉴定意见）仍然被我国的民事诉讼制度列为法定证据类型之鉴定意见。但基于司法公正的警觉意识，法官在审判实践中赋予诉前鉴定意见的证明力往往是极度脆弱的。一般而言，只要另一方当事人对诉前鉴定意见提出反证并申请重新鉴定的，法官均会予以准许，并倾向于采纳法院对外委托的鉴定意见。诉前鉴定意见的采信度低下促使法院更频繁地启动对外委托鉴定，而此时的司法鉴定在我国民事司法语境中已然属于重复鉴定。

重新鉴定姑且作为裁判者矫正诉前鉴定意见的重要途径和参考依据，但问题在于，如果另一方当事人不愿承担重新鉴定的费用风险又无力就诉前鉴定意见提出反驳证据，在缺乏其他鉴定意见与之相抗衡的情况下，有瑕疵的诉前鉴定意见便有了可乘之机。由于不少法官受鉴定意见的科学外观所迷惑，在当事人无异议的情况下怠于审查鉴定意见，导致诉前鉴定意见常常在事实认定过程中被作为傲视群雄的“证据之王”。近年来，在司法鉴定较为活跃的机动车交通事故损害赔偿纠纷领域，单方诉前委托鉴定甚至异化为“黄牛”开展地下交易的制胜筹码。“鉴定黄牛”在当事人发生道路交通事故后直接出价“买断纠纷”或与当事人约定胜诉酬劳，继而通过伪造证据、恶意勾结鉴定机构等方式获得有利的诉前鉴定意见并代理当事人提起诉讼、主张损害赔偿。

2.鉴定意见的审查内容与方式

事实表明，司法裁判者在认定民事诉讼中的专门性问题时，对于鉴定意见的倚赖程度依然深重。司法鉴定格局的重塑以及随之产生的鉴定市场失范失序、鉴定质量整体滑坡等严峻问题，并未引起法官群体的警惕和戒备。这种几近定型化的操作样态也从侧面反映出鉴定意见的司法审查仍然止于表面、流于形式。(www.xing528.com)

一般而言，法官对于鉴定意见证据能力的审查主要应围绕以下几个方面展开：（1）鉴定机构和鉴定人是否具有法定资质实施该项鉴定；（2）鉴定人是否存在法定回避的情形；（3）鉴定事项是否与本案待证事实存在关联性；（4）检材的来源、使用、保存是否合法；（5）鉴定程序是否合法；（6）鉴定使用的技术方法和依据的标准是否符合相关专业的规范要求；（7）鉴定结论是否明确；（8）鉴定日期、鉴定机构和鉴定人的签名盖章。在法院审查对外委托鉴定意见的实践语境中，前述审查事项依据其自身特性可大致分为如下几类：一些审查任务在对外委托阶段就已基本完成（第1项、第3项）；一些内容在鉴定报告呈现的有限信息中无法找到答案（第4项、第5项）；有的事项因专业性过强而无力审查（第6项）；一些事项是否符合要求，鉴定报告上一目了然（第7项、第8项）；个别事项一般由当事人主动提出或在委托阶段就已解决（第2项）。

由此可见，在庭审阶段需要法官集中精力审查的事项（第4项、第5项、第6项）却因主、客观条件所限而无法审查，这种挫败感使法官逐渐养成了忽视甚至放弃审查证据能力的通病。即使是一方当事人和鉴定机构自行操办的诉前鉴定意见，除非对方当事人明确提出实质性异议，否则部分法官的审查态度亦复如是。而对于鉴定意见证明力大小的判断则几乎完全依赖于高度抽象、隐蔽的自由心证，并未见证据规则的实质性引导和约束。所谓逻辑推理、日常工作生活经验法则等在富含科技元素的鉴定意见面前能否作为评价依据是值得质疑的。

因此，法官的审查策略并不在于凭借自有知识同鉴定人进行正面交锋，继而推翻唯一的鉴定意见；而是利用重新鉴定转嫁责任，向别的鉴定意见借依据，最终在并存的若干鉴定意见中挑选其一。换言之，在绝大多数情况下，鉴定意见的实际审查过程往往不外乎单个鉴定意见的采信或多个鉴定意见的选择。而选择的标准大多停留于鉴定机构和鉴定资质的高低、鉴定机构所属单位的行政级别、持某种意见的鉴定报告的数量、鉴定机构和鉴定人的信誉和声望、鉴定机构的性质、司法鉴定的委托方等外观要件。这些难登大雅之堂的采信理由自然无法作为心证内容公开写入判决。

近年来，为尽可能地减少法官凭直觉、武断评价鉴定意见的情况，及时疏通专业知识和技术的补给渠道，一些法院积极探索优化外力辅助机制。2011年4月，福建省高级人民法院选聘42位来自机械、计算机、电子通信、化工、医药、材料等10个专业领域的知识产权技术咨询专家，组建专家库。根据福建省高级人民法院《关于知识产权审判技术咨询专家管理办法（试行）》的规定，技术咨询专家同意就咨询意见出庭接受当事人询问并经当事人质证的，法院才可将其作为定案依据；否则，专家咨询意见仅作为审判人员了解相关技术问题的辅助性依据。^[9]2014年上半年，福建省司法鉴定协会着手在行业内争议较多、信访投诉相对集中的领域建成法医临床、法医病理和医疗纠纷鉴定专业委员会、法医物证鉴定专业委员会、文书鉴定专业委员会和林业物证鉴定专业委员会。作为应对鉴定意见审查困境的实用方法，专业委员会的建立得以使司法鉴定在反复的实施过程中理性终止，彰显其高效、便捷的价值优势。然而，由于专业委员会的意见未能进入程序并接受检验，其正当性仍有待进一步的论证和充实。