鉴定意见的异议处理机制-东南司法评论

1.鉴定人出庭作证

如果说鉴定人普遍不出庭系因违法成本过低或司法权的羸弱所致，那么新《民诉法》第78条的规定无疑给予消极冷淡的现实以重磅一击。这项破冰之举不仅为当事人指引了行使质证权的方向，而且震慑了长期藏于幕后、“坐收渔利”的司法鉴定人。与全国其他地方法院的情况类似，在新《民诉法》正式实施以后，福建省同样高调地涌现出了不少有关鉴定人出庭作证的案例报道。例如，2014年4月，宁德市福安市法院在审理一起机动车交通事故责任纠纷案时，因被告对原告自行委托鉴定机构所作的鉴定意见有异议，法院准许被告的申请并通知两名鉴定人按时出庭作证。^[5]同年11月，南平市建瓯市法院在审理一起医疗损害责任纠纷案件时增设鉴定人席位，通知鉴定人出庭接受当事人的询问，并对鉴定人的合理说明予以采信。^[6]

但出人意料的是，在笔者调研的几家样本法院中，除F区法院的民事法官反映，律师代为申请鉴定人出庭作证的权利意识随着新《民诉法》的颁行有所觉醒，申请率较新《民诉法》实施之前略有上升之外，其余法院的民事法官均表示，申请鉴定人出庭作证的情况在《民诉法》修改前后并未发生显著的变化。尽管新《民诉法》第78条明确将“人民法院认为鉴定人有必要出庭”作为法院依职权启动鉴定人出庭质证程序的依据，但在司法实践中，法官极少主动通知鉴定人出庭。一方面，囿于诉讼成本和审限要求的束缚，法官倾向于优先采用书面答复的方式回应当事人提出的异议；另一方面，多数法官具有转嫁风险的潜在意识，尤其是在当事人并未申请鉴定人出庭作证的情况下，法官不愿主动要求鉴定人出庭，由当事人揭发鉴定意见的不当或错误之处，推动矛盾冲突的升级，进而作为一个外行者去承担否定鉴定结论的压力和责任。

此外，作为新《民诉法》的亮点之一，鉴定人拒不出庭作证的法律后果的实现程度一直深受关注，但新闻媒体的相关报道始终较为稀少，在数量和频率方面远未及鉴定人出庭作证。笔者在调研中获悉，2014年S区法院共有2起因鉴定人拒不出庭作证导致鉴定意见丧失证据资格的案件，分别涉及法医类鉴定和文检类鉴定。更为普遍的情况是，绝大多数一线法官对于此项规定的实施感到为难。Q中院一位民事法官在向笔者描述其办案心得时坦言，新《民诉法》第78条的操作逻辑如下：当事人申请鉴定人出庭→法院通知鉴定人出庭→鉴定人拒不出庭→不采信鉴定意见，最终导致法官对专门性事实的认定缺乏依据。为此，法官或采取非常规性的工作方式，即再次通知鉴定人出庭；或采用曲线弥补策略进行灵活操作，将鉴定人不出庭作证解释为合法的例外情况，进而在不与现行法相抵触的前提下采信鉴定意见。由此可见，如果新《民诉法》和《民诉法解释》未能及时明确鉴定人不出庭作证的法定例外情形，则该法律漏洞有可能在实践中被无限放大利用，从而严重削弱规则的实施力度。

2.专家辅助人介入庭审

《民事证据规定》初步确立的专家辅助人制度在过去的13年中受到多方面的掣肘，几乎处于休眠状态。令人遗憾的是，这一情况在新《民诉法》正式实施之后并未得到根本性的改善。除了一些经常出庭并掌握特定资源的当事人抱着尝鲜的心态试水该制度外，专家辅助人在大多数地方法院依然难觅踪影。^[7]整体而言，实务界仍然对该制度的实施保持冷淡、观望的态度。笔者从访谈中获悉，导致专家辅助人制度陷入运行困局的原因大体可归结为以下两个方面：(www.xing528.com)

一方面，法官群体普遍认为，新《民诉法》第79条的致命之处在于过度粗疏，对专家辅助人的准入资格、介入庭审的时间、权利义务、专家意见的法律地位（作为证据还是认定事实的参考）等方面均无明确具体的规定，严重缺乏可操作性。在此背景下，法官索性退回幕后，就诉讼中遇到的专门性问题自行咨询专家。从克服专业知识障碍、保障审判活动顺利进行的实用主义角度来看，其最终效果并无二致。另外，亦有一些法官对专家辅助人的介入抱以复杂的心情，他们或担心程序的周延影响诉讼效率、专业意见的碰撞提升事实认定的难度，但有时也希望借专家辅助人的意见迎合心证，为重新启动鉴定程序找到合适的理由。事实上，对于本土语境中的法官而言，在法无明文规定的情况下采纳专家辅助人的意见俨然是一种冒险的司法行为，认定专家意见优于鉴定意见则无异于将自身卷入专业纷争的漩涡。受法官趋利避害的行为动机所影响，专家辅助人制度在民事司法实践中被长期虚置。

另一方面，鉴定意见背后有一套庞大的、相对成型且运行良久的司法鉴定制度和硬件设施在支撑，因此鉴定意见的初步证明力一般要高于专家辅助人的意见。在实践中，法官给予专家辅助人意见的采信度的确不高。尽管《民诉法解释》已将专家就专业问题提出的意见界定为当事人的陈述，但此项证据也会因包含不同程度的偏向性而导致其证明力大打折扣。有鉴于此，不少当事人及其律师转变诉讼策略，或聘请专家作为诉讼代理人之一，或将专家意见直接转化为律师的代理意见，反而使当事人向法官传递专家意见的路径更为顺畅。不少当事人倚重鉴定意见的优势证明力，直接向法院申请重新鉴定。

3.重新鉴定的启动

社会分工日益精细、鉴定市场乱象不堪，致使法官在面对不断袭来的专门性问题时备感无力。一方面，鉴定意见的质量下滑要求法院在条件允许的范围内不断充实质证程序、加大证据的审查力度；另一方面，鉴定人和专家辅助人的出庭动力严重不足，尚需外力的刺激与助推，而对于专家之间切实发生的知识对抗，法官自身又难以招架。此番事与愿违的尴尬困局正如学者所分析的那样，法官与原有“血统”鉴定人之间恋情的斥力必然对“外来”鉴定机构提供的鉴定意见保有极端的警惕和在选择适用上的过度疑虑，“自判能力”的缺位亦必然促使其寻求多次重复的鉴定来填补自信的不足，造成了我国原有“多头鉴定”“重复鉴定”等问题的锐势不减。^[8]换言之，法官身处进退两难之间，更希望直接获得权威、公正且当事人无异议的鉴定意见，由此可直接采纳作为认定事实的依据，而不情愿或没有足够的底气借助于复杂冗长的程序交锋，以裁判者的姿态对不同意见进行实质性审查并作出结论。从某种角度来看，重新鉴定已成为法官跨越尴尬的质证认证程序的一块跳板，且丝毫不占据案件的审理期限。

除了上述原因之外，相关立法阙如同样促成了重新鉴定的泛滥。新《民诉法》和《民诉法解释》只字未提重新鉴定的问题，既有规定仅见于《司法鉴定程序通则》第29条至第31条和《民事证据规定》第27条、第28条。在实践中，除涉及资质、回避等清晰无疑的事由以外，法官在是否准许重新鉴定的问题上享有较大的自由裁量权，其决定结果几乎倚仗未完全公开的心证来形成。由此可能分化为两种不同的极端，一是在当事人滥用重新鉴定申请权的情况下，法官常常没有充足的理由予以阻断，于是对鉴定意见异议的处理采取过于简单的方式，轻易启动重新鉴定程序；二是为避免随意启动重新鉴定导致多个不同的鉴定意见而增加审查负担，法官倾向于驳回当事人的申请，对重新鉴定加以严格的管控，或将否定现有的鉴定意见作为启动重新鉴定的前提。重新鉴定是鉴定意见的重要纠错途径之一，过度放纵或武断阻止均无法从根本上促进鉴定质量的提升，并助力事实真相的探知。那种试图跳过鉴定意见的检验过程而采取推倒重来的方式极可能是拿一个新的错误来掩盖另一个旧的错误。