我曾在《从张家山汉简〈二年律令〉重论秦汉的刑期问题》一文中指出,从先秦终身刑制转变至汉文帝确立全面系统性的刑期制,有一个漫长的过程,并说战国时代徒刑固然以终身刑为常,但刑期的观念已然出现,部分加重或附加刑甚至有了固定分级的刑期。这些刑期应有比《二年律令》所见更多的期限等级:
系城旦舂另有刑期上的区别。张家山这几简证明:有些系三年,有些系六年。“系不盈六岁”“、系不盈三岁”“、不盈岁”之语意味着或许还有其他不等的刑期长短。目前出土的秦汉律令,都是摘抄摘录,而秦汉律令又以繁琐细密著称,因此可以推想应该还有很多我们不知道的内容,包括犹待发现的刑期等级在内。[1]
指出这些时,证据有限,推想较多。现在《岳麓书院藏秦简牍(肆)》(以下简称《岳麓肆》)可以说证实了我的推想。其中最关键的证据见于编联比较有据的第一组简《亡律》(这一组简1991背有“亡律”二字,以下录文凡可用今字打出者,用今字):
1.奴婢系城旦舂而去亡者,系六岁者,黥其颜頯;系八岁者,斩左止;系十岁、十二岁 (2129正)
2.者,城旦黥之,皆畀其主。其老小不当刑者,系六岁者,系八岁;系八岁者,系十岁;系十岁者,系十二岁。皆 (2091正)
3.毋备其前系日 (2071正,以上《岳麓肆》,页51)
这三枚简有背面划痕,划痕和内容都可接读,十分难得。单从这三枚简即可见系城旦舂有六岁、八岁、十岁和十二岁之别。以时间长短,分两年为一级,作为惩罚轻重的标准,这应可视为已等级化的刑期。这样的刑期和《二年律令》所见一样,都只针对罪犯的再犯罪行为,也只见和“系城旦舂”联系在一起。在前引《刑期问题》一文中我又曾说:
可是在终身或无期刑中,因为某些还不清楚的因素,有些分化出来有了期限,或许是因债务、罚金、赋税欠款、逃亡,按日计算而无固定的服刑时限,或以定额罚金折算一定的年月日数,这正是刑从“无期”“、不定期”或“未有期”到“有期”过渡阶段的现象。在过渡阶段,只局部见到某些无期刑在某些特定的情况下有了时限,有些仍旧不变。例如城旦舂在作为加重刑的情况下,有了年或日可以计算的时限,作为本刑仍为终身。此外,迄今并不见有系司寇、系鬼薪白粲,或系隶臣妾若干岁的。可见有期刑或许只是一局部的现象。[2]
“有期刑或许只是一局部的现象”一语,现在经过岳麓秦简验证,仍然站得住,“或许”二字应可删去了。《岳麓书院藏秦简(叁)》也曾有不少系城旦六岁、十二岁的例子,不赘举。《岳麓(肆)》相关注释没有细论刑期制,但都将以上简1—3的内容视为刑期。岳麓简可以证明某些形式的刑期制在汉文帝改革前早已存在无疑。文帝改革法制的一个意义在于将行于局部和特定条件下的刑期,扩大并全面化成为刑罚方式的主体。旧文已及,不再多说。
另一种可视为刑期的是官吏可因罪或因无力缴纳罚金,到边远或新征服的地方任吏若干年作为替代;期限一满,即可免归:
4.诸吏有诈,以免去吏者,卒史,丞,尉以上,御史,属,尉佐及乘车以下,上丞相;丞相,御史先予新地远犫害郡,备[以] (1866正)
5.次予之,皆令从其吏事新地四岁,日备免之。日未备而诈故为它,赀,废。以免去吏驾(加)罪一等。 ●今□吏□ (1720正)
6.□□诈免避为吏,若徙所官不□□及吏,□任为新它(地)吏而诈免避为吏者,及吏欲去其官,自 (1799正)
7.言请(情),故为诈,不肯入吏,以避为吏为诈如此而毋爵,不便。臣请:
令泰史遣以为潦东县官佐四岁,日备免之。 (1810正)
这四枚内容相关,应是据“臣请”,经“制曰可”而后成为某令的一部分。“新地”应即睡虎地秦墓出土黑夫书信中所说的“新地”,指秦新征服,未编或已编为郡县的地方。里耶简8-1516正“廿六年十二月癸丑朔庚申,迁陵守禄敢言之:沮守瘳言:课廿四年畜息子得钱,殿,沮守周主。为新地吏,令县论言史(事),●问之,周不在迁陵。敢言之。●以荆山道丞印行”也提到新地吏。凡考课殿后的吏,会被罚到新地去。稿本注释以为“远犫害郡”是指边远要害之郡,我感觉“害”非指要害,而是“文毋害”的“害”,也就是“不善”,远犫害郡指荒远,工作和生活条件欠佳之郡。这些地方艰苦危险,秦吏不愿意前往,甚至不惜耍诈逃避。此令即针对耍诈逃避,定出惩罚。惩罚有四年期限,期满则免之(“日备免之”)。如果在期满以前,又犯了迁或耐罪,就要被罚到更边荒的辽东去任佐职;如犯耐罪,父母妻子同居的数人会受牵连,要从行。这样的规定,前所未见。(www.xing528.com)
此外还有一种和刑期有关的惩罚方式,即有赀罪,以戍边若干岁代替罚赀:
8.六月,其女子作居县,以当戍日。戍告犯令者一人以上,为除戍故徼一岁者一人。乡啬夫谨禁弗得,以为不 (0671正)
9.●里人令军人得爵受赐者出钱酒肉饮食之,及予钱酒肉者,皆赀戍各一岁。其先自告,赀典老 (0634正)
赀戍这样的惩罚已见于睡虎地秦律。我在前引《刑期问题》一文中提道:
《法律答问》有一条:“或盗采人桑叶,臧(赃)不盈一钱,可(何)论?赀□(徭)三旬。”《秦律杂抄》:“不当禀军中而禀者,皆赀二甲,法(废),非吏殹(也),戍二岁,徒食、敦(屯)长、仆射弗告,赀戍一岁。”“徭”或“戍”本来都是孟子所说的力役之征,不能说是一种刑罚。秦代却将百姓不乐于承受的负担加在罪犯身上当作一种处罚,这种处罚随罪之轻重有三十日、一年或两年之不同。将徭、戍当刑罚来利用,三十日、一年或两年就不无刑期的意味。高恒先生将这一部分赀徭和赀戍当作是“有服劳役期限的刑徒”,无异于同意秦刑中有一部分是有期刑。赀徭和赀戍之赀应是指积欠的罚金,可用徭役或戍守的劳役形式抵偿,其劳役的长短因金额的多少而不同。
不论系城旦舂若干年,赀戍或偿日作县官若干时日,这些惩罚施用的情况和对象并不相同,背后却有一个共同点,即都有期限。[3]即使不是因赀受罚,也有因他罪(娶贾人子为妻、畏懦)而罚戍若干年的情形。例如里耶秦简8-466:
城父蘩阳士五(伍)枯取(娶)贾人子为妻,戍四岁 (《校释》,页161)《岳麓(叁)》简244:
……畏耎(懦)···…其故上造以上有令,戍四岁;公士六岁;公卒以下八岁……
罚戍因爵高低也有四、六、八岁之等级差别,可见汉文帝以前存在刑期,且刑期已分级一事,几可定案。
2016年4月16日/11月7日
【注释】
[1]邢义田,《治国安邦——法制、行政与军事》(北京:中华书局,2011),页111—112。
[2]邢义田,《治国安邦——法制、行政与军事》(北京:中华书局,2011),页113。
[3]以前讨论这个问题时,遗漏《秦律杂抄》简35“冗募归,辞曰日已备,致未来,不如辞,赀日四月居边”(《秦简牍合集壹》(上),页186),为赎罪或赎身而到边塞戍守的人,如果号称已服满该服役的日数,却没有证明文件,或所声称的与文件不符,凡少于役期一日,赀戍边四个月。一日罚四个月,这也是一种折算刑期的方式。
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