《商业秘密保护指令》的主要内容

《商业秘密保护指令》（以下简称《指令》）包括前言和正文两个部分。前言中非常具体详细地说明了立法原因、立法目的、法律基础以及立法形式等问题。

（一）商业秘密与侵权货物等概念的含义

《指令》的第一章为“主体内容与适用范围”（subject matter and scope），其中第2条明确规定了“商业秘密”、“商业秘密所有者”、“侵权者”以及“侵权货物”的含义。

依据《指令》的规定，凡可称为“商业秘密”的信息都应当符合以下几点：第一，是保密的，从这个意义上而言，无论是作为一个整体还是其组成部分的精确配置和构成，它都不应该成为一般通常处理该类信息的人群普遍已知或容易接触的信息；第二，因为其保密性而具有商业价值；第三，该信息的合法控制者应在各种情况下均采取合理手段保持其处于保密状态。这一定义是与WTO的《TRIPs协议》第39条有关“undisclosed information”是完全一致的，涵盖了保密、商业价值与合法控制者的保密措施三方面要求，但同时又不拘泥于类型而死板，保证了严密性与灵活性的结合，非常符合欧盟的实际需要。尽管作为WTO的成员国，依据《TRIPs协议》第41条，欧盟及其成员国作为签约国均有义务采取有效行动抵制任何协议中所涉及的包括侵犯商业秘密在内的各种损害知识产权的行为，但是，由于《TRIPs协议》并没有强制力统一各签约国的法律，因此，各成员国国内可以自行对“商业秘密”予以定义，形成了宽严不同的局面。而欧盟此次立法采取指令（directive）的形式，^[19]尽管不能像规则那样直接适用，但是各国必须依据该指令修订本国国内法，如果预期未能达到欧盟的要求，则指令也可以产生直接适用的效力。^[20]因此，《指令》中有关“商业秘密”的这一明确定义，最终会被各成员国转化为国内立法，形成统一的、明确的法律概念。在考虑用什么手段立法时，欧盟也充分考虑了是采用有强制力的立法手段，还是采用意见或者建议等无强制力的立法手段。但是，如果选择后者，缺乏强制力将不能保证有效地达到立法目的。在这一点上，《TRIPs协议》已经作为例证，它的存在并未对欧盟范围内相关问题的解决提供法律保障。《TRIPs协议》作为一种事实上的建议，有关商业秘密的含义并不是处女地，但是却没能在欧盟范围内形成一致性，这也是欧盟决心采用“指令”这一具有拘束力的法律形式的重要原因。

对于“侵权货物”，《指令》的定义是“其设计、制造工艺或者市场营销明显受益于非法获取、使用或披露的商业秘密的货物”。该定义充分考虑了“比例性原则”的要求，要求对于商品的设计、制造以及市场战略中侵犯商业秘密的违法行为必须达到明显程度（significant degree）才能认定该商品为“侵权货物”，这就为后面通过自行研发或者反向工程等方法生产的货物提供了合法空间。在评估这一问题时，应充分考虑由侵权者实施的直接影响货物的生产或投放到市场上去的任何措施和行为。

（二）非法获取、使用和披露商业秘密的行为

《指令》第二章题为“非法获取、使用和披露商业秘密”，在这一章中第3条明确了“非法获取、使用和披露商业秘密”的各种行为，而与之相对的第4条则明确了“合法获取、使用和披露商业秘密”的各种行为。

首先，对于非法的行为而言，第3条第2款规定，“非法获取商业秘密的行为是指，未经商业秘密所有者同意而进行了以下故意或者重大过失行为：一是未经授权接触或复制任何文件、物体、材料、物质或者电子文件，这些本来是在商业秘密所有者的合法控制下的，包含有商业秘密或者可以推断出包含有商业秘密的客体；二是窃取；三是贿赂；四是欺诈；五是违反或诱使违反保密协议或者任何所负其他之保密义务；六是其他任何行为，在这种情况下，被认为违反了诚信的商业惯例”。而基于违法获取以及违反合同义务的使用或者披露商业秘密的行为也是非法的。需要注意的是该条第4款中，明确规定了如果第三方明知或者应该知道其所使用的商业秘密是非法获取的，那么其使用或者披露商业秘密的行为同样被视为非法，即非善意第三方不能获得合法使用权。

其次，与该条相对应的，第4条中明确规定了合法获取、使用和披露商业秘密的行为，这使得该条款中不仅有列举的立法方式，也有例外的立法方式。合法的行为主要包括：一是独立研发和创新；二是反向工程^[21]；三是工人代表在依据欧盟或者各成员国国内法或者惯例行使权力时的知情权和质询权；四是其他符合诚信商业惯例的行为。另外，各成员国必须依据指令的要求修改国内立法，以保证能够保护言论自由、防止原告滥诉等不当行为、保护工人代表权力以及其他合法利益。

由此可见，商业秘密的来源是判定持有者的行为是否合法的一个非常重要的因素。商业秘密丧失其保密性，不仅可能因为持有者的非法获取、使用等行为，也有可能是源于产生了自源秘密。由于平行研发的存在，商业秘密持有者即使不泄露秘密，其他自然人或者法人也有可能通过自主研发获得商业秘密。另外，反向工程也是商业秘密丧失秘密性的原因之一。只要商业秘密的来源合法，则其就可以形成对抗商业秘密所有者的依据。

（三）有关措施、程序以及法律救济(www.xing528.com)

《指令》的第三章为商业秘密所有者在其商业秘密遭受第三方非法获取、使用或者披露的情况下可以寻求的法律救济以及相应措施和程序。

第一部分确立了旨在预防和抑制侵犯商业秘密行为而采取的民事方法的一般原则，特别是效率、公平、比例性原则（第5条），以及有效预防滥用诉讼的行为（第6条）。第8条要求各成员国应为商业秘密在法庭上因诉讼目的披露提供某种机制，以保护其保密性。可能的措施应该包括：限制接触由诉讼各方或者第三方提交的全部或者部分文件；限制接触听证或者听证记录；要求诉讼各方或者第三方提供不含有商业秘密的非保密版文件以及制作司法裁决的非保密版本等。这些措施应以合理方式适用，以保证当事人得到公正审判的权利不受侵害。保密措施不仅仅适用于诉讼过程中，如果涉及公众要求获取那些包含有商业秘密的司法文件时，也应该包括诉讼结束后。

第二部分规定了在中间禁令（interlocutory injunctions）或者强制没收侵权货物的情况下所能够采取的临时以及预防措施（第9条）。它同时也规定了保障公平和比例性的临时及预防措施（第10条）。因为商业秘密一旦被公开就难以恢复到披露之前的状态，也可能因此完全丧失其对于所有权人的商业价值，所以快捷方便的临时措施对于所有权人而言非常重要，且提供此种救济不应以案件最终的实质性裁决为条件。根据《指令》要求，欧盟成员国应确保经商业秘密持有者申请，主管司法机关可以对嫌疑侵权人采取下列临时和预防性措施：一是视案件情况，临时停止或禁止对商业秘密的使用或披露；二是禁止生产、销售或使用侵权货物，或进口、出口侵权货物，或为上述目的存储侵权货物；三是没收嫌疑侵权货物，以及防止它们进入市场或在市场内流通（第9条第1款）。为了确保临时措施的正确适用，主管司法当局有权要求申请人提供证据以合理证明：申请者是合法的商业秘密持有者，商业秘密已经被非法获取且正在被非法使用或披露，或即将发生商业秘密被非法获取、使用和披露等行为（第10条第1款）。

《指令》第三部分规定了依据案件最终的司法判决而可能采取的措施。第11条规定了使用或者披露商业秘密的禁止令，以及对于使用侵权货物，或者将侵权货物提供、投放在市场上（或者为此目的进口或储存侵权货物）的禁止令和纠正措施。除此之外，纠正措施还要求侵权人销毁其经由非法获取、使用或者披露商业秘密所占有的全部信息或者货物，或者将其交还给商业秘密的所有者。第12条建立了一种保障机制以确保第11条中所采取的措施符合公平和比例性原则。

对于因非法获取、使用或者披露其商业秘密而给商业秘密的所有者带来的损害的赔偿问题规定于指令第13条中，它要求充分考虑各种相关因素，包括被告所获取的不当得利。建立在假定的特权使用费基础上计算损害的可能性也成为一种可用的方法。

第14条授权主管司法机构应原告的要求而采取一定公开措施，包括公开判决的法律依据，当然这要充分考虑到所涉商业秘密不被公开，并且充分考虑该措施是否符合比例原则。

该指令并未在司法裁决的跨境执行问题上将规则整合为欧盟境内统一适用于该类事项申请的一般原则，而是允许在所有成员国的法院中执行一份禁止侵权货物进入欧盟境内的法院颁布的禁止令。

（四）制裁、报告以及最后条款

为了确保《指令》的有效实施，并能够顺利实现其所追求的目标，该《指令》的第四章中对于不能完成第三章所要求的措施的情况预先规定了各种制裁措施，包括监督以及报告的条款。

欧盟委员会认为从技术的角度来看，《指令》不是非常复杂，只包含了数量非常有限的要求成员国转化为国内法的法律义务，而且指令也非常好地处理了与之非常接近的知识产权领域中已经规范的问题的界限。因此，转化为各成员国国内法应该并不是一项非常复杂的工作，这也为对于这项转化的监督工作提供了相当的便利条件。