《商业秘密保护指令》的立法背景

（一）商业秘密的重要性日益凸显

“商业秘密”是一个非常广泛的概念，它可能包含技术信息，也可能包含商业信息，还有可能仅仅是一些有商业价值的信息，比如发明或者制造工艺、客户名单、市场战略、产品配方等；它有可能是一些具有长期价值的信息，也有可能只是具有短暂价值的信息，比如董事会决议在未公开前的状态等。^[4]商业秘密与传统的知识产权有非常明显的区别，它并未授予其所有者一种专有的、独享的权利，因此，它并不受传统知识产权的保护。但是，商业秘密对于其所有者或者合法使用者而言可能会具有非常重大甚至是决定性的作用。尤其是在某项产品、技术或者服务的初期阶段，更是主要依赖于商业秘密的保护。商业秘密也同样会赋予其所有者在竞争中取得优势地位，“在今天的经济社会，信息和技术秘密对于发展和保持竞争力具有关键的作用”。^[5]

首先，商业秘密对于各种经济主体都非常重要。无论是自然人还是法人，无论是大型集团公司还是中小企业，或者是初创企业，商业秘密都可能构成其重要的无形资产。美国情报科学学会（American Society for Information Science，ASIS）在2007年做的一份评估报告显示，“高达75%的大多数组织的价值和收入（或财富）创造是通过无形资产、知识产权以及竞争优势实现的”。^[6]其中商业秘密所占的比重因其特殊保护方式很难具体评估，但是一项较新的研究报告显示，事实上，只有大约10%左右的重要工业创新成果申请了专利，这也就意味着其余的成果都依赖于商业秘密或者其他形式的竞争优势。^[7]随着网络信息的发展，一些初创企业对于商业秘密的依赖更为明显。被访者的回应肯定了商业秘密所具有的价值，其中最具价值的商业秘密是“商业投标和合同”（54%），紧随其后的是“客户和供应商名单及相关数据”（49%）以及“金融信息和商业计划”（47%）。

其次，商业秘密对于各种行业都至关重要。商业秘密不仅对那些工艺创新企业非常重要，其对于很多非创新企业同样重要。比如服务行业，特别是商业服务领域的广告、市场、商业咨询、金融服务以及信息社会服务等领域，这些领域很难在传统的知识产权范围内寻求到法律帮助，一般民商法提供的法律支持又不充足，使得它们更多倾向及依赖于商业秘密进行保护。这种重要性也同样表现于零售业和批发行业。欧盟为此目的所做的“2012年工业调查”^[8]和“2013年公众咨询”^[9]的结果均支持了这一结论。

最后，也是最重要的问题，加强商业秘密保护对于重塑欧盟国际竞争力至关重要。在“欧洲2020战略”中，为了一个更智慧、更可持续以及更具包容性的欧洲的发展，欧盟委员会提出将要以知识和创新为基础的经济发展作为首要任务，非常重要的目标就是“研发领域的投资要占到欧盟GDP的3%”。^[10]但是，和其他世界主要国家相比（例如，美国和日本）欧盟目前还有非常严重的创新缺口，特别是在私人投入领域中更显不足。对于欧盟而言，目前最重要的任务就是要缩小与世界主要经济体在创新方面的差距。欧洲统计显示，相对而言，欧盟在研发方面的投资在2008年购买力平价为201亿欧元，占欧洲GDP的1.92%，而同期美国为283亿欧元，占美国GDP的2.79%。“2011创新联盟得分榜”（Innovation Union Scoreboard 2011）显示，美国、日本和韩国在表现方面超越了欧盟全部27个成员国。2013年的得分榜维持了同样的结果。^[11]

尽管欧洲在诸如汽车、航空航天、化工和制药等领域依然能够保持世界领先的地位，但是在那些以新兴技术为基础的诸如信息通信技术、生物工程技术、纳米技术以及基因工程等方面都明显落后。这一方面表明欧洲正在失去知识的创造基础，另一方面也表明，其他的世界领先经济体，如美国和日本，在商业活动指标上领先于欧盟各成员国。即使是中国这样的发展中国家也对欧盟的技术创新形成了挑战。在研发的强度水平方面，2007年中国的数字显示占GDP的1.44%，尽管数字低于欧盟，但是增长的速度非常快。2013年的研究试验发展经费投入强度为2.08%，首次超过了2%。^[12]此外，创新同时也是就业增长的关键因素，增加创新产业的投资被认为是创造就业的最佳方法。在这一方面，中小企业以及初创企业更是承担了非常重要的角色。^[13]各种规模的创新企业在创造就业方面的表现均好于传统企业，并且在经济衰退时期保持就业的能力也好于传统企业。但是，在研发劳动力的比重方面，欧盟不但低于美国的80%，也远远低于日本的73%，只有46%。^[14]

（二）欧盟内部法律保护的“碎片化”现状

商业秘密并不是新鲜事物，它从商业产生那天起就与商业交流如影随形。无论是在知识产权产生之前还是之后，企业家、发明家或者科研人员们都会使用商业秘密来保护自己的成果，即使没有相关的特定商业秘密保护法律，这种社会关系也一直都存在。正因为如此，在欧盟不同成员国内，对于商业秘密的界定以及法律保护的手段和力度都有不同的认识，形成了不同的法律制度。在商业秘密保护制度方面，欧盟整体呈现的是一种“碎片化”的状态。(www.xing528.com)

首先，各成员国对于商业秘密的界定不同。“trade secrets”在欧盟范围内并不是一个通用的法律名词。各成员国的不同法律中会使用与其概念相似或者交叠的概念，比如“confidential business information”“（secret）know-how”“technological know-how”“proprietary information／technology”“undisclosed information”“business secrets”或者“commercial trade secrets”等。而且，各成员国对这些名词的界定也各不相同，这导致在很多情况下，需要依靠对文本的解读才能掌握其真实的含义。例如，世界贸易组织（WTO）框架内的《TRIPs协议》中第39条使用的是“undisclosed information”（未披露信息），并对该定义进行了详细的界定。而欧盟27个成员国在其本国的法律框架中对商业秘密进行了明确界定的只有10个。^[15]意大利、葡萄牙和瑞典在其有关知识产权法中或者专门的商业秘密保护法中对“trade secrets”一词有明确的成文法界定；保加利亚、捷克共和国、希腊、匈牙利、立陶宛、波兰和斯洛伐克共和国在其不正当竞争法或者民法中对于商业秘密有各自不尽相同的成文法界定；斯洛文尼亚的法律认为如果一个公司在书面协议中将一个信息界定为商业秘密，它即可获得这样一种地位。其他欧盟成员国的法律中都没有关于商业秘密的成文法界定，需要依赖法官或者法律学者的解读和见解。^[16]缺少统一的定义和法律明确的保护范围使得在实践中具有很大的不确定性，导致权利不能有效保护和救济。

其次，各成员国的救济方法和力度不同。欧盟各成员国适用不同的法律手段来对商业秘密进行规范。在民事法律保护方法中，有的国家，如瑞典是通过专门的《商业秘密保护法》（Trade Secret Act）来保护；有的国家，如葡萄牙和意大利是通过知识产权法进行保护；还有一些国家通过一般侵权法进行保护，如法国、英国等；其他有些成员国是通过不正当竞争法来规范侵犯商业秘密行为，如奥地利、保加利亚、捷克、德国、丹麦、爱沙尼亚、希腊、西班牙、芬兰、匈牙利、拉脱维亚、波兰、罗马尼亚、斯洛伐克和斯洛文尼亚等，还有一些国家通过劳动法、合同法等法律来进行规范。在保护力度方面，有些国家民事方法和威慑力较大的刑事方法共存，有的国家则只有民事方法，没有刑事方法，如英国、马耳他等。即使是民事方法，各成员国所提供的救济在有关禁止令的发布、善意第三方的责任、损害计算以及对于被认定为是侵权产品的处理等各方面也有很大差别。

最后，成员国之间法律的不同造成欧盟内部跨境技术分享和创新受到严重影响。不同的法律保护之间会存在制度竞争，尤其是在欧盟的统一内部市场范围内，如果各成员国制度不一，那么那些刻意要侵犯商业秘密的人会选择在违法成本比较低的成员国进行，并由此获得在整个欧盟范围内因“四大自由流动”^[17]而带来的好处。比如，卢森堡的法律对于侵犯商业秘密的主体只规定有雇员，刑事处罚仅仅为3个月的监禁，而斯洛伐克共和国的法律中任何人都可能成为侵犯商业秘密的主体，最高的刑罚可达到12年监禁；在罚款的数额上，各国差距也是非常之大，有的国家最高额度仅仅为几千欧元（如塞浦路斯为1275欧元），而高的可达百万美元以上（如捷克共和国为150万欧元）。如此大的法律制度上的差别，使得商业秘密的保护水平参差不齐，较低的保护水平对高水平的保护形成了破坏，拉低了欧盟整体的保护水平。

（三）侵犯商业秘密的行为危害巨大

商业秘密相对于知识产权而言更加脆弱，它一旦被公开，很可能对其所有者和合法使用者、持有者造成无法挽回的损失，不但可能使其丧失市场竞争优势，很有可能迫使其完全退出市场竞争，甚至产生一种灾难性的影响。在一份西班牙的企业调查报告中显示，83%参与调查的公司均遭受过类似欺诈损失，每个公司所受损害从1.5万欧元到30万欧元不等，在某些案例中，甚至达到百万欧元；73%的案例中，公司的营业额会减少3%—15%，在7%的案例中，公司可能会遭遇生存问题或者导致停止营业。在德国，2010年因工业间谍（industrial espionage）造成的实际损失估计“达到200亿欧元的天价”。^[18]除了这些非常直观的损失之外，在缺乏有力的法律保护的情况下，商业秘密的所有者以及合法持有者们必须要用非常大的努力维持商业秘密的保密状态，比如和内部员工签订更加严格和高额的竞业禁止协议，加强各种物理手段进行保密，以及不断升级各种电子保密措施，等等。在某些情况下，和客户的谈判也会因为担心商业秘密无法得到保护而放弃，从而影响销售、客户发展与维护以及营业额等。

促进欧盟进行保护商业秘密立法的理由是比较多的，上面几点仅是比较重要的方面，欧盟在面对新经济形态的发展、全球化大趋势以及美国、日本等主要竞争对手不断强化保护的压力下，提出加强商业秘密保护是非常可以理解的行动。