古卷解译：“创意”=“独创性”？

（一）死海卷轴案

2000年8月30日，以色列最高法院对于当时受到全球著作权界高度关注的死海卷轴著作侵权案（Dead Sea Scrolls Case）作出了判决。^[4]原告以利沙·齐慕容（Elisha Qimron）教授用了多年时间试图把《死海卷轴》的残片复原。这个过程无可避免地会产生是否需要以及如何来“填补空缺”的问题。鉴于以色列的主管机构（古物管理局）要求必须这么做，原告便在尽量求真的情况下不但将卷轴中的古希伯来文解读（或翻译）为现代的文字，并试图还原、补上缺漏的部分。

原告与一位哈佛大学的约翰·斯卓内尔（John Strugnell）教授自1981年开始合作，并从后者所提供的60—70个《死海卷轴》的残片经过11年的研究组合成了约120行文句（法院称为“解译文本”deciphered text）。原告在1990年与英国的牛津出版社达成协议，准备将这个解译文本连同《死海卷轴》的残片摄影和相关解读、注释等一并出版。但就在该书即将问世之际，被告却抢先一步在美国出版了关于《死海卷轴》残片的“传真版”（Facsimile Edition），其中包括了原告重组的120行文句和将近1800帧关于《死海卷轴》从未公开过的残片照片。^[5]被告的“传真版”提及了把《死海卷轴》的内容予以重建和破译的成果应归功于斯卓内尔教授和一位共同参与的“同事”（但从未具名）。而那位未被列名的“同事”正是本案的原告齐慕容教授（当时还只是个初出茅庐的学者）。原告在以色列起诉，主张著作侵权，包括对其署名权的侵害。法院所面对和必须处理的关键问题是，这个古卷解译的成果是否可以获得著作权的保护？如果答案为肯定，其可受保护的范围为何？其标准又应当是什么？

以色列最高法院最终维持了地方法院的见解，判决原告胜诉。法院首先判定原告复原或重建工程的成果具有“独（原）创性”从而可以受到著作权的保护。对此法院认为必须把原告在各个阶段的工作加总以观，而不是分别审视。法院列举了诸如包括把《死海卷轴》的残片按照它们在形体上的兼容性从事排列组合与匹配，以崭新的方式将残片摆放和排列到适当的位置（从残片的宽面而非长面来从事对接），以及对于残片之间的空隙从事了必要的填补等因素，认为已经预备了足够的“独（原）创性”，亦即原告对于残片所倾注的“额外灵魂”（“additional soul”poured into the fragments）已将那些残片转化成了鲜活的文本从而应该获得著作权的保护。由于被告未经许可将《死海卷轴》的残片摄影与原告的“解译文本”等予以出版，因此被判构成侵权。

（二）问题与分析

这个判决在学界引发了非常大的争议和讨论。以大卫·尼莫（David Nimmer）教授为代表的一派完全不赞同法院的判决。他们采取了功能或实效判定的立场，认为原告对于《死海卷轴》残片的重建工作最重要的就是必须尽可能地精准呈现其原貌，因此至少就被还原的卷轴文本而言，原告所从事的工作就是恢复一个作品既有的原貌，并没有任何的“独（原）创性”可言，也自然无法再对《死海卷轴》残片主张享有任何的著作权。^[6]而以珍·金斯伯格（Jane Ginsburg）教授为代表的一派则赞同法院的判决。他们对于“独（原）创性”的认定采取了多元切入（multifaceted approach）的立场，认为原告的解读工作需要极大的智能投入、概念化以及指向性的界定与内容的筛选，形同构成了对《死海卷轴》残片的翻译，而著作权法一向对于翻译给予保护。^[7]

虽然双方争执不下，但从后一派的观点却可以导引出一个值得后续思考的问题：纵使原告的劳动成果无法获得著作权的保护，原告是否依然应该享有某种排他性的署名权益，即使其工作成果的来源还有所争议？由于以色列最高法院已经判决原告享有著作权，自然不需要去面对这个问题（因为署名权自然会附随而来）。但是如果在没有著作权的前提下答案仍为肯定，那么这个权益的基础究竟是什么？反过来说，如果答案为否定，那么这样的结果是否公平？是否会成为一个“反诱因”，让人们逐渐失去或是根本丧失了从事这类工作的意愿或积极性？目前学界对此还没有产生任何共识。但如果从功利性的立法政策思维出发，或许确实考虑是否以特别立法的方式来创设某种署名权益，但此一特别赋权的基础并非著作权，而只是单纯地为了防止他人从事不正当的竞争行为而设，因此其范围也应相对局限，最多只能类似于欧盟对于数据库所提供的有限保护（准物权）或美国的“公开权”（right of publicity）抗辩。(www.xing528.com)

有学者认为，以色列最高法院聚焦于作品的创作过程而不是作品本身，于是导致错误地认为原告的解译文本具有“独（原）创性”，也因此作出了可获得著作权保护的判决。^[8]由此所产生的两个相关问题：一是法院在判断特定的表达是否具有“独（原）创性”时，是否需要置焦于一个创作的过程抑或结果还是必须两者兼顾？二是“创意”是否等于“独（原）创性”？换句话说，如果关键在于过程，是否在一个研发的过程中只要有某种“创意”产生（虽然没有明确的定义，但应该至少包括了前所未有的新思维或路径），就自然满足了著作权法对于“独（原）创性”的要求？

还是必须回归到著作权法的本源。关于第一个问题，任何作品都必须借鉴之前既有的其他作品（或经验、体会），如同所有的人原则上都得有四肢五官和各种必要的生理系统。如果直接从事比对而没有先把不应被纳入的因素事先去除的话［也就是诸如唯一、有限表达或是共同（必要）场景］，自然就注定了人人都构成了对他人的“实质近似”和“侵权”，纵使事实上显然并非如此。这正是为何要透过“独（原）创性”的要求在制度上求取一个相对适当的平衡：作者所汲取的来源或素材是什么并不重要，关键是特定的作品是否经过某种转化再由作者自行表达或呈现，从而不仅只是复制品或“抄袭”。如果借用欧盟的语境和表述，此种可受著作权保护的转化是指作者通过自行的筛选与安排（selection and arrangement）来呈现对其作品的表达方式；如果借用美国的语境和表述，就是指作品的表达方式或呈现至少包含了一些最起码的个别创意。

归根结底，法院所应探究，并要求原告举证的问题是：究竟其所主张的客体“有没有”独（原）创性？而不是要求原告必须巨细靡遗地点出其“独（原）创性”究竟在哪里，甚至进一步要求举证其“创作高度”。^[9]

关于第二个问题，推理或思维上的“创意”并不当然等于著作权法意义上的“独（原）创性”，而要达到著作权法意义上的“独（原）创性”要求也未必需要具备如何独到的见解或“创意”。例如，爱因斯坦以前无古人的创意思维推导出《相对论》，彻底改变了人类对宇宙和时空的认识，但是《相对论》的本身，包括著名的物理公式E=mc2和相关的各种数学导入与计算方法，则属于物理概念无法获得著作权的保护（但以特定文字来表述其理论的论文则有著作权），因为一个特定理论的发现者并未“创作”出一个事实，只是寻找并记录了所发现的事实而已。^[10][11]换句话说，著作权法意义下对于“独（原）创性”的要求与专利法对于“新颖性”（novelty）的要求可以说是南辕北辙，概念迥异，不能混为一谈。

由上述分析可见，齐慕容教授对于《死海卷轴》原始内容的推测与复原，固然在表面上对于古文的解译确有若干貌似翻译之处，实则与爱因斯坦对其理论的推导更为接近。毕竟从立法政策而言，纵使理论的推导过程再有与众不同或“新颖”之处，终究没有任何人可以对任何的学术理论或事实享有任何的排他权利。