“独（原）创性”绪论-法律与科技

笔者依据《伯尔尼公约》与《TRIPs协定》等国际规制并参酌欧美等地最近的司法实践，对于著作权的“独（原）创性”予以梳理和分析，得到以下结论。

在当前国际整合与国际公约的整体框架下，作为保护和开展一个社会文化创意资产最重要的激励工具，并考虑其本身先天上的局限性，著作权的赋予是采取了尽量从宽而非从严的基本方针。欧美等地对如何可以构成“独（原）创性”从而受到著作权保护的基本思维与适用标准已是越来越接近。除了瑞典、英国等少数国家仍然对“独（原）创性”采取“额头出汗”或“创作高度”的较高标准要求外，绝大多数国家或地区都已经采取了类似美国的“低门槛标准”，从而可以避免造成只要一有某种“智力劳动成果”就必须予以赋权所产生的悖论，也避免让法官涉足“苹果比香蕉”，根本无法定出任何的标准来评断各行各业的“创作高度”究竟要如何界定。

按照此一标准，作者所汲取的来源或素材是什么并不重要，关键是特定的作品是否经过某种转化再由作者自行表达或呈现，从而不是复制品或抄袭之作。换句话说，可受著作权保护的转化是指作者通过自行的筛选与安排来呈现对其作品的表达方式；也就是指作品的表达方式或呈现至少包含了一些最起码的个别创意。欧盟法院在2012年的《足球联盟赛程表》案判决之后，已然确立了欧盟对于“独（原）创性”的标准与美国已经相当的接近，只要特定作品是由作者所独力自为的创作，而且同时具有某种最低程度的创意便已足够。^[2]

至于“邻接权”（或“相关权”）则是相对于作者对其文艺作品著作权之外的、范围相对也相当有限的独立排他权利。其所保护的客体并非作品的本身，而是对特定作品（例如电视节目或录音录像制品，无论该作品是否受到或仍受著作权保护）的表演（有别于著作权人的表演权，后者包括对节目信号的传播等）、广播或首次录制（或发行）等三种类型，其所保护的主体则是表演者、制作人或广播组织，别无其他，尤其不能当作一种“次著作权”或拟制的“准著作权”来看待。因此，透过立法规制在表面上刻意以“作品”与“制品”来区分两者，事实上恐怕只会徒增混淆，产生更多的问题，也不符合国际公约或规则的要求。^[3](www.xing528.com)

整个著作权的体系是在权利（或赋权与否）与社会公益之间寻求并维系一个精致微妙的动态性平衡。因此在法院判断是否构成应受保护的作品或者是否构成侵权时，必须依据个别案件的具体事实和举证来逐一研判，最忌概括论断。法院首先必须检视特定的“创作”是否合乎著作权法应受保护的一般要件（“独创表达”）？如果答案为肯定，再看要以如何的作品类型受到保护，而且不同类型的作品之间并不必然相互排斥，可以产生共存与竞合的现象（例如，“说书”便可能兼具文字、口述、音乐、戏剧和曲艺等各类的作品特性，如果有录像的话，也可能兼有电影或类电影的性质）。

纵使如此，一些涉及判断是否具有“独（原）创性”的“疑难杂症”案例依然发生，也不断地在挑战和检验上述的理（立）论基础。本文将以对古卷的解译、对他人既有作品的“临摹”（或复制，包括按照比例放大或缩小的模型）等案例进一步梳理分析，以期抛砖引玉。