一项体育赛事的本身是否具有“独（原）创性”始终有相当的争议。[19]但是对于一场比赛从事直播应受到保护在国际间则早有共识，并至少应适用1961年《保护表演者、音像制品制作者和广播组织罗马公约》（以下简称《罗马公约》）（Rome Convention for the Protection of Performers，Producers of Phonograms and Broadcasting Organisations）甚至《世界知识产权组织表演和录音制品条约》（WIPO Performances and Phonograms Treaty，WPPT）的相关规定。[20]
（一）欧盟的实践与发展
欧盟法院的最近判决已明确表示，运动赛事的本身并不具有“独（原）创性”，因此无法获得著作权或邻接权。[21]由于邻接权的存在必须以对于曾经或仍有著作权的作品从事表演为前提，参与体育赛事的运动员从而也无法主张享有表演者权。[22]不过法院也指出：“体育赛事本身有其独特与原创的特质，或可转化为可受到与作品相类的保护。而此种保护可在适当的情况下由各国依其国内规制给予授权。”[23]美国的司法判决一向认为体育赛事的本身不足以构成具有“独（原）创性”的表达，因此也无法获得著作权。[24]不过当被告想假借新闻报道之名对原告的体育赛事行广播之实，从而达到免费搭便车的目的时，原告仍可以“热点新闻例外”（hot-news）主张被告的行为构成了对利益的“窃取”（misappropriation）。[25]
虽然一项赛事的本身未必能够获得任何著作权或邻接权，但欧、美、日等地对于电视台或经许可对赛事从事拍摄、转（直）播的制作单位都给予著作权或邻接权的保护则没有如何争议（虽然具体的内涵或有不同）。例如，欧盟鉴于影片的制作（包括体育赛事）往往涉及相当大的资本投入与风险，而对其投资的可能回收必须依赖适当的法律保护，因此在《信息社会指令》（Information Society Directive，简称InfoSoc Directive）[26]和《出租指令》（Rental Directive）之中关于邻接权的部分还分别制定了一个特殊的“首次固定权”（right of first fixation），给予自首次合法发行（或是在尚未发行的情形，自首次固定）起50年的保护期间，而且不以具有“独（原）创性”为前提［不过由于英国仅承认著作权，因此必须符合构成戏剧作品（dramatic work）的要件］。[27]
同理，广播组织对于向公众传播其信号享有邻接权保护，其中包括排除他人对其体育赛事节目（包括直播）信号以有线或无线等方式从事未经许可的固定、再转播与“向公众传播”（communication to the public）等行为。[28]欧盟法院明确表示，在透过诸如互联网等技术方法从事再转播的情形（有别于原始的电视通信），纵使原始的转播（或直播）已经被使用者收看或接收，并不影响也更不能免除透过网络向公众传播的第三方仍必须个别向作者取得许可以从事对节目信号或数据信息的再转播。[29]也就是说，纵使特定节目的内容欠缺受著作权保护的要件，涵盖该节目内容的信号邻接权依然独立存在，完全不受影响。[30]
一个值得关注的发展是欧盟法院在2015年的判决以及瑞典最高法院随后的续判。[31]本案被告利用网络超链接（hyperlink）的方式让其使用者得以免费观赏由原告现场直播的冰上曲棍球（ice hokey）比赛。瑞典的上诉法院已经在先前的判决中认为原告并不具有著作权，但拥有对直播节目的邻接权（或相关权）。等上诉到瑞典最高法院后，该院移请欧盟法院释疑的问题是：欧盟成员国是否可以对权利人向公众传播的行为提供涵盖范围较《信息社会指令》第3条第2款更为广泛的保护？[32]以本案的情形，究竟对冰上曲棍球比赛的现场直播从事未经许可的链接［在技术上并非交互式传播，因此不构成“向公众提供”（making available to the public）］是否仍然可以构成“向公众传播”？此外，对于体育赛事的现场直播是否符合著作权的保护要件？
欧盟法院首先表示，《信息社会指令》第3条第2款规定的本身并没有试图要求对于还未赋予其中所定权利的成员国要求整合的意思，毕竟欧盟各国的国内法在著作权和邻接权的领域迄今也只形成了部分的整合而已。虽然如此，《信息社会指令》同时承认并容纳其他涉及知识产权的指令，其中的一个便是《出租指令》。根据后者，各成员国在广播和“向公众传播”方面可以提供给权利人远较该《出租指令》更为广泛的保护。此外，《出租指令》第8条也表明，各成员国必须给予广播组织许可或禁止（第三人）以无线方式对其广播从事再转播以及向公众传播的排他权，尤其该传播是作为公众原本必须支付费用的免费替代时。
欧盟法院最终认为，其成员国可以赋予广播组织在要件方面有别于《信息社会指令》第3条第2款规定的，禁止从事未经许可向公众从事传播的行为。而这也正是瑞典的实践。因此瑞典的国内立法并未违反欧盟的相关指令。[33]
案件在发回瑞典最高法院后，该法院的续判只是聚焦在赛事的转播是否构成向公众传播的著作权保护问题之上，并未触及广播组织邻接权的问题。最高法院的多数意见（三票）认为，本案的赛事转播已经构成了向公众的传播，但是依据瑞典《著作权法》，原告直播当中的评论、摄像、图片制作等，即使再加上一些周边的因素都还不足以达到具有足够独（原）创性的智力创作，包括在制作过程中所必须做的一些选择以及对一些图片设计的运用等，都只是随着赛事的发展被牵引产生，因此广播组织对其直播节目并不享有著作权。但另外则有两位大法官对此持不同意见，显见法院对这个问题的态度是相当的分歧。无论如何，纵使实况直播被认为构成向公众传播，但法院针对著作权的部分最终判决不构成侵权。[34](www.xing528.com)
作为对应，运动赛事的制作单位已在转播过程中尽可能地加上各种可能被视为具有独（原）创性的元素，希望让其直播能达到受著作权保护的程度。[35]
（二）美国的实践与发展
相对于欧盟成员国的分歧，美国国会在制定1976年《著作权法》时，便已经在立法理由中表明：只要录像与信号的传播是同时进行，现场直播就是属于视听（音像）作品（audiovisual works），应该完全受著作权的保护：“当一场美式足球比赛是由四组摄像机来转播，并由一位导播来指导四位摄影师和选择其中何者所拍摄的电子形象要以如何方式向公众呈现时，摄影师与导播的作为几乎毫无疑问地已构成了‘创作’（authorship）。进一步需要考虑的是，其中是否已经完成了固定（fixation）。如果要转播的形象和声音是先被录存（在录像带、影片等之上）而后再予以转播，该录存的作品应被视为‘电影作品’并受到法定排除未经许可的复制或再转播的保护。如果节目内容是以直播方式向公众传播而同时也一并录制，其案件将受到一样的对待；著作权利人在起诉直播的侵权使用者时将不会被迫诉诸于普通法而非法定权利。因此，假设可以获得著作权保护——例如作为‘电影作品’或‘录音作品’——现场直播的内容……只要是随着信号的传播同实在录制，应被视为已经固定并获得法定的保护。”[36]
美国联邦第七巡回上诉法院之后进一步表明，一场球赛（在本案为职业棒球比赛）如果还未录像，那就意味着球员们的“表演”还未被固定，此时球员或许还有可能主张依据州法规定属于其个人的权利，然而只要比赛一被录像，就发生了依《著作权法》（联邦法）所定义的“固定”，形成了著作权，而球员原本或许享有的个别姓名、身份识别等权益（即“公开权”right of publicity）与球赛中的“表演”也都因此而被完全融入职业棒球大联盟所享有的著作权之中。[37]
美国联邦第二巡回上诉法院之后在另一个具有代表性的判决中再次表示，体育赛事的本身无法获得著作权，但是对于赛事的转播则可。[38]这是因为从字面的常识性意义而言，一场体育赛事的本身并没有任何的“作者”可言。固然对于一场赛事需要许多专业上的准备，但那些准备至多只是希望或信念的一种表达，想让特定事物发生的一种决心。这种先天具有竞争性的活动因此与电影、话剧、电视节目、歌剧等以特定的剧本为基础所从事的表演完全不同。[39]目前，既有的有限判例对于类似体育赛事或团体参与的电子游戏等组织性活动的本身几乎是一致地认为无法获得著作权。[40]
对于体育赛事现场直播以流媒体从事未经许可的再转播，基本上不外乎两种技术方案：所谓的“单播流媒体”（unicast streaming）方式，亦即由某个中央服务器特定对终端使用者从事“单点对单点”的信号传播，以及“对等网络流媒体”（streaming over peer-to-peer networks）方式，亦即不透过任何中央服务器，而是由互联网的不特定使用者相互利用彼此的装置资源同时成为对节目信号的传播分享者（“多点对多点”的信号传播）。“对等网络流媒体”在极短的时间当中便成了当前最为普遍的分享方式，其过程与网络的音乐、电影等分享非常近似，但其便利性与执法的困难也对侵权行为产生了相当大的鼓舞作用。[41]
鉴于信号的网络传播经常是跨境性质，美国的司法判决进一步表明，在“单播流媒体”的情形，只要有一部分侵权行为是发生在美国境内，无论其最终的收信或收播位在何处，也就是一旦未经许可所传播的信号是源自美国境内，就可以适用美国的著作权与商标权法规。[42]至于在“对等网络流媒体”的情形，美国联邦最高法院指出：“凡是基于推广其侵害著作权的使用为目的而明白表示或采取其他积极的行为来推广其侵权装置的扩散，对于由此所导致的第三方侵权行为应负损害赔偿责任。”[43]这里所指的是间接侵权，包括帮助（或辅助）侵权责任（contributory liability）、代理侵权责任（vicarious liability）与诱使责任（inducement）三种可能的情形。[44]
在是否构成直接侵权的认定上，国会在通过1976年《著作权法》时，就是为了推翻法院过去区别“广播者”与“观赏者”的做法（以往的判决是认为只有“广播者”才会涉及表演权[45]），以三个法律条文确立了一点：只要是关于对节目画面与音效的传播就构成了对于节目内容的“表演”，从而把有线电视的各项信号传播或再转播等行为都纳入著作权的范围之内。[46]所以联邦最高法院在另一个案件进一步判认，无论被告是否从事连续不断的节目信号，或是透过如何的途径（包括网络、卫星等）来传播或转播，实际上都已构成了“表演”行为。无论是“单点对单点”抑或“多点对多点”，应该直接从被告对信号的传播所产生的客观或实际效应来研判是否其行为与有线电视的转播在本质上有任何的差异？如果答案是否定的（没有如何差异），那么就构成了“公开”。[47]
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