引言：传统模式下的数据产品保护困境

作为大数据时代的一种重要资源和生产要素，数据产品的商业价值逐渐凸显，围绕数据产生的纠纷越发复杂，数据产品是否应当确权成为数据保护领域饱受争议的议题。

从2012年上海钢联电子商务股份有限公司诉上海纵横今日钢铁电子商务有限公司非法使用数据信息案^[2]、2015年大众点评诉百度不正当竞争案^[3]、2016年底新浪微博起诉脉脉抓取使用微博用户信息案^[4]，到2018年的淘宝诉美景侵权案，法院对企业数据权利的保护均基于《中华人民共和国反不正当竞争法》第2条作出，数据产品并没有被界定为财产权，而是作为一项企业的经营条件和水平等比较优势的排他性利益^[5]。然而，反不正当竞争保护路径下的数据产品不同于“财产”，其所获得的救济也不同于一般侵权救济。

首先，企业的数据产品权益不具有完整的排他性。反不正当竞争法保护的权利并非对世权，权利人只得向有竞争关系的主体主张其权利，这使得权利人可获得的救济范围远小于一般侵权救济。换言之，基于反不正当竞争法的保护，企业可以阻止市场内的竞争对手利用、处理个人信息，却无法阻止非竞争关系的市场主体或出于个人目的等其他因素利用个人信息，造成企业利益受损的行为。基于非对世性，企业就个人信息利益只能主张停止损害、损害赔偿等消极性权利，无法获得转让、设定担保等积极性权利，严重限制了数据产品之上财产权利益的使用。(www.xing528.com)

其次，企业的数据产品利益只有在特定情形下才可获得法律保护。反不正当竞争保护模式下，企业就数据产品享有的权利并没有被定格为某种特定化的财产，而仅仅是一种具有商业价值的利益，企业只有在其利益受到损害时才可诉求法律保护。这就意味着，企业的数据产品权利并不是由法律创设的，而是基于市场竞争者的侵害而出现的。更进一步讲，反不正当竞争保护模式下的数据产品利益无法获得事前救济，企业必须在受到侵害时才可以获得法律保护。与财产权相比，这种侵权救济的保护属于消极赋权模式，企业就个人信息主张的权利也可以被称之为“准财产权”^[6]。

如上所述，反不正当竞争保护模式赋予企业的数据权利是有限的，企业所能获得的法律保护也是消极的。从更广泛的维度来看，这种权利界定不符合数据生态下的经济发展趋势，无益于数据驱动型经济的整体发展。反不正当竞争模式下的数据所有者只能自用该数据产品，无法通过许可、设定担保等方式获得相应商业对价。然而，如今的经济发展早已被数据驱动型商业所裹挟，采取的就是新的石油数据^[7]，用户信息早已成为企业重要的新型资产。在此背景下，仍然沿用反不正当竞争模式保护企业的数据产品，严格限制信息利益的利用方式，有悖于社会经济的发展规律。从微观角度考量，反不正当竞争保护模式一方面明确了数据产品作为企业比较优势的利益地位，另一方面却又限制该利益的效益最大化，实属矛盾。