完善自动驾驶汽车准入制度的法治化策略

自动驾驶汽车的准入应首先对自动驾驶汽车有充分的了解，并基于安全数据作出指导，进而用一套合理而透明的标准来权衡并量化自动驾驶汽车的能力。本文无意于具体技术标准的讨论，也无意于仅从表面上去描述自动驾驶汽车准入制度应当在保障数据安全、强化隐私保护、打破算法黑箱等方面的有所作为，而是尽可能从法学的角度关注这种技术革命，并从准入制度的完善这个切面作出回应。

（一）对准入标准进行修构

1.提取人车分别规制的公因式：从技术标准与行为规范二分到技术化的行为标准

法的社会价值并不在于立法，而在于实施，通过实施法律，使社会置于规则体系的控制之下，并在一定的秩序中运行。“秩序（order）这一术语将被用来描述法律制度的形式结构，特别是在履行其调整人类事务的任务时运用一般性规则、标准和原则的法律倾向。”^[38]在主客体二分的人类驾驶汽车的时代，立法通过对人和车分别附设规范，来实现法律所要求的秩序。总而言之，一方面，立法通过创设技术标准来为车辆的安全和性能度量；另一方面，立法者通过法律规则和法律原则对法律行为及其后果进行评价乃至谴责。比如，法律要求人类司机的驾驶行为应当是正当的。正当性原本是对人类驾驶人的行为评价，当面对危险时，每个人的心理都会衡量风险与收益的关系。在日常驾驶过程中，人类司机持续地作出一连串涉及衡量生命和财产价值相关的决定。只不过，在以往的社会生活规范中，立法者通过对法律行为及其法律后果的谴责，在一定程度上替代了对利益权衡的道德审判。而在人机共生的自动驾驶情景中，自动汽车的决策来源于程序员提前设置好的程序，即算法。因此，最关键的问题并不是无人驾驶车辆是否有道德，而是预先设置的车祸处理算法的伦理和逻辑是怎样的。

为了解决因自动驾驶汽车人车共生而引发的正当性难题，人们普遍认为自动驾驶汽车的算法应该满足于公开和可得解释的要求。比如，世界科学知识与技术伦理委员会发布了关于机器人伦理的初步草案报告，提出应当在机器人及机器人技术的伦理与法律监管中确立可追溯性，保证机器人的行为及决策处于全程监管之下。2016年，英国下议院科学和技术委员会发布《机器人与人工智能》，特别强调决策系统透明化对于人工智能安全和管控的作用。如此一来，人类的监管机构不仅能够理解自动驾驶汽车的思考决策过程，使算法不再是无法被问责的“黑箱”；而且能够在特定的调查和法律行动中发挥其本应有的作用。

其实，上述规制措施并未跳脱为人类行为设定规范的窠臼，只不过将原先为人类驾驶员设置的行为规范转变为对自动驾驶汽车设计者和生产者设定的行为规范，即将透明、公开、程序合法、说明理由等行为义务赋予自动驾驶汽车的研发机构。法治的公正应该考虑技术变革所带来的新问题，这意味着“智能互联网时代的法律规制，需要……更多地采用技术主义路线和策略，把法律规制转化成与之对应的法律技术化规制”。^[39]具体到自动驾驶汽车准入方面，有必要提取过去分别对驾驶人和车辆进行规制的公因式，即把原来人车二分的技术标准和行为规范转换成合二为一的技术化的行为标准。在具体操作方面，由于代码而非算法才是自动驾驶汽车决策程序的原子形态。人类通过编写代码，赋予自动驾驶汽车活的灵魂。褪去算法的面纱，代码才是人机共生情景下既规制“人”，又规制“机”的公因式。“代码就是法律”^[40]，通过加强立法者与代码作者的合作，主动进行法律编码化的研究和实践，辅之以构建技术公平行业规范，“对当前互联网代码的可变和空白之处作出选择”^[41]，通过构建“以代码为基础的论证和决策的计算模型”，以代码化的行为标准方式主动保障算法正义。此时，因为“这些代码具有自我执行的属性”，故而“规则创制、规则执行和规则司法在代码这里是三位一体的”。^[42]

2.寻求不确定性中的确定：从绝对技术标准到相对技术标准

总体而言，传统意义上的人类驾驶汽车是以硬件为主体的工业产品。硬件系统大多可以通过力学、光学、电学乃至声学等物理评测方法评价其性能。故而，世界各国政府均通过设定技术标准的方式对传统汽车的各项硬件指标及功能指标进行准入规定，以保障其满足公共安全、人身安全和财产安全的特定要求。以我国为例，由工信部牵头，协调国家标准化管理委员会、交通运输部、公安部、质检总局（市场监管总局）、国家认证认可管理委员会制定了为数众多的汽车标准，如安全性技术标准“汽车前照灯配光性能”（GB 4599—1994）等。这类标准具备一个共同特点，就是基于实验数据和统计概率，能够获得一个大体上确定的标准值。以汽车悬架用空气弹簧气囊标准（GB／T 13061—1991）为例，该标准要求“5.4气囊24h的内压降不得超过0.02Mpa；5.5气囊的破坏内压不得低于2.00Mpa；5.6气囊帘布层间的黏附强度不得低于6kN／m；5.7气囊的台架寿命不得低于300万次”等。我们不妨称其为绝对标准。相比之下，自动驾驶汽车则要有一套满足安全要求的软硬件标准，对自动驾驶汽车的软件和计算能力，以及硬件传感器的数量和类型作出规定。与人类驾驶汽车相同的是，自动驾驶汽车的硬件标准是可以通过绝对标准予以规范的，而自动驾驶汽车的软件标准，特别是人机共生和自主学习而产生的功能性标准则是无法用绝对值表示的。因此，设计自动驾驶汽车的准入标准无疑是复杂的。

为了解决标准不确定性问题，可以引用相对标准的概念。即提供一个参照物，以确定自动驾驶汽车性能与该参照物性能的比值。比如，从自动驾驶汽车的市场化来看，自动驾驶汽车始终存在着与人类驾驶汽车的安全性竞争。而人机共生的自动驾驶汽车的可靠性可以进行量化，标准就是它在毫无人工干预的情况下可以安全运行的里程数。为此，我们不妨设计“人类安全系数”这个相对值指标。一辆自动驾驶汽车如果单独无事故行使的里程数两倍于人类的平均水平，则可以称之为“人类安全系数2.0”，以此类推。^[43]再比如，目前各国对于自动驾驶汽车的准入基本上是采用“一刀切”的方法，然而，自动驾驶汽车却因用途不同（比如客车与货车，乘用与商用）、种类不同、大小不同、作用的道路情况不同（比如高速公路还是复杂的城市道路）以及自动化和智能化的程度不同，可以为不同层次的自动驾驶汽车分别设置准入，避免“千车一面”，最终阻碍自动驾驶汽车的商业化。

（二）确立形成准入标准的一般性规则

与其他领域的准入标准一样，自动驾驶准入标准涉及科学的判断与价值的衡量，故而，在准入标准的形成上，需要通过制度设计充分融合理性精神与民主考量。

1.公众参与不足以消除社会固有偏见

自动驾驶汽车所影响的公共利益和公共福祉具有不确定性，规制机关的技术理性和专业知识均决定了其无法通过“一致性”的技术认定加以判断。在这种情况下，有关自动驾驶汽车风险的决策实际上就是社会公众选择何种安全程度的自动驾驶汽车的决策。“为了追求特定目标的实现，行政机关事实上需要拥有并行使‘管理权’，而不仅仅是‘执行权’。随着‘积极行政’的兴起，行政机关为了回应社会需求而制定相关政策的情形也越来越多见，行政过程的政治特性也随之变得日益明显。”^[44]通过公众参与、利益代表等“制度化过程”在准入标准取得方式上注入更多的民主化要素，使得标准的制定过程和制定结果具有更强的合法性。(www.xing528.com)

不过，一个越来越为人们所公认的现象及其困境就在于，社会公众在判断影响自己健康、环境等潜在危险的问题上常常被“偏执和人为忽略”的综合征所困扰。大量的资源被消耗在并不棘手或者凭空臆测的危险上，而巨大且证据确凿的风险却没有被得到应有的关注。^[45]普通公众由于缺少必要的知识，匮乏完整的信息，且过度依赖不理性的直觉，通常得不到理性的风险判断和认知。特别是在对待自动驾驶汽车这类本身极不确定，又直接关乎财产乃至生命安全的情景时，由于“有关生命和人身的风险是内生于社会甚至内生于生命本身的”，普通公众对此难以作出客观的判断，也就无法进行思虑成熟的全面评估，这不仅无助于共识性的自动驾驶汽车准入标准的生成，而且可能因此阻滞整个产业的创新发展。

2.专家理性不足以化解不确定性难题

公众参与的劣势恰恰是专家理性的优势。专家拥有足够的专业知识，掌握相对完整的信息，且与公众相比更为理性，有能力通过一套科学的方法得出更为可靠的判断。主张专家在自动驾驶汽车准入标准制定过程中发挥比较优势并不为过，但“某个人知道所有相关的事实，而且他有可能根据这种关于特定事实的知识而建构出一种可欲的社会秩序是一个统而笼之的幻想”。^[46]自动驾驶汽车的风险本身就是在“试图控制他们的现代化进程中产生的”^[47]，他们与科技的发展如影随形，人们无法通过科学理性和知识储备来控制这样的风险，甚至出现知识越多、控制越强、不确定性风险就越大的悖论。更有甚者，由于规制机关既必须维持与有关产业的合作关系，又醉心于最大化对有关行业的行政控制，且实际难以维系超然中立的规制地位，使得行政政策往往会产生某种“系统性偏见”^[48]。

3.调和达成准入标准的科学方式和民主程序

自动驾驶汽车准入标准应当经过科学方式和民主程序共同达成。一方面，既要考虑科学，以使得在制定准入标准时尽可能掌握更多的信息，并根据这些信息作出尽可能理性的专业判断；另一方面，又要考虑民主，把准入标准的制定与整体的社会偏好以及社会对待自动驾驶技术的信任程度结合起来，以夯实准入标准的合法性基础。因此，有学者指出，走向“审议式民主”才是融合科学与民主的方法论。^[49]

作为一种理性决策方式的审议式民主，必须通过制度的构建来实现其功能的有效发挥。一方面，确立一系列有关自动驾驶风险评估的实体和程序要求，提高风险评估的客观性和中立性，以要求规制机关使用科学工具开展决策并保证决策理性；另一方面，针对公众占有信息的严重不足，必须首先以信息公开增强公众的科学理性。通过主动公开制度，充盈社会普通公众对自动驾驶汽车有关知识的认知，跨越因信息严重不对称而产生的“数字鸿沟”，进而通过利益代表、公众参与等程序建构打通信息交流的有效管道，促进专家意见的民主客观化，弥合公众与专家之间价值分歧，补足准入标准的民主赤字，体现准入标准的公共性，并进而使其获得合法性和认同。

（三）谦抑选用不同强度的准入工具

奥格斯在其著作《规制：法律形式与经济学理论》中特别强调区分“批准”与“登记”或“认证”制度。奥格斯认为，“在理论上，认证是信息规制的形式”。^[50]虽然在我国行政许可法的话语体系中，区分“许可”“登记”和“认证”并不容易，^[51]但区分的关键标准却是相对明确的，即在于“从事没有经过‘认证’的活动是否是合法的”。^[52]换而言之，“认证”相比较于“批准”而言，强度弱、灵活性高，保留给申请人的自由也就更多。在自动驾驶汽车准入方面，可以谦抑地选用认证和批准的准入工具，从而实现放松管制的要求。比如，根据美国《国家交通与机动车安全法》（National Traffic and Motor Vehicle Safety ACT），传统的人类驾驶汽车就已经开始实行自我认证制度，即由汽车制造厂商自行认证自己生产的汽车是否符合国家标准，国家有权机关仅保留复查和抽查的权利。在自动驾驶汽车的准入方面，未来可以采用一种自我认证和批准程序相结合的机制，即对于既有的机动车安全标准，由自动驾驶汽车厂商进行自我认证；对于未被机动车安全标准涵盖的自动驾驶汽车功能，则由国家行政机构或者经授权的第三方进行批准，以避免因监管过度而阻碍产业发展创新。^[53]

（四）对准入制度的刚性约束予以有限豁免

准入制度具有极高的合规成本。事实上，在很多情况下，囿于技术条件的限制，在特定的历史时期，即使耗资巨大，也存在无法满足准入标准的情形，现阶段的自动驾驶汽车就存在这样的困惑——虽然自动驾驶汽车未来的商业化将进一步验证摩尔定律^[54]的正确，但至少在目前，它们还不得不是那些顶着几个数码镜头、若干传感器雷达的“机器怪兽”。这样的古怪物理构造注定了这些自动驾驶汽车不得不突破经典力学、结构动力学、空气动力学、物理声学等定律的约束，一定程度上僭越法律为人类驾驶的汽车框定的基本安全准则和噪声扰动要求。

如果我们迷信强制性指令标准这类指令性工具，而对信息披露这类市场化的工具不够重视，坚持自动驾驶汽车即使在技术发展的初级阶段，也必须遵循准入标准的刚性约束，则强制技术性标准不够灵活、不适应现实等弊病均将逐一显现，其后果是自动驾驶汽车将极有可能夭折于市场化的前夜。一个比较折中而又可行的方法是对现有标准进行豁免。^[55]豁免现有标准旨在为制造商必须遵守的机动车辆安全标准的强制要求提供一定的灵活性。不过，豁免是鼓励技术创新的产物，因此豁免通常是临时性的，豁免的特殊政策不应当成为自动驾驶汽车制造商不遵守现有法律的借口，因此，被豁免的机动车一般也应仅以测试和评估为限。