代理的适用范围：双方或多方民事法律行为、诉讼活动

【案例】　某画廊与画家梁一思约定，由梁一思创作国画2幅。每幅画价格为5000元。画廊预付了5000元订金。因梁一思忙于其国外画展，故让其学生代为创作国画2幅并盖上梁一思的印章送至画廊。画廊经鉴定，发现不是梁一思所作，要求梁一思重画，梁一思不肯。于是画廊起诉至某市人民法院。

【问题】　梁一思让学生代理其作画的行为有效吗？

在现实生活中，代理制度有着广泛的适用范围。《民法总则》第161条第1款规定：“民事主体可以通过代理人实施民事法律行为。”凡是民事主体之间有关民事权利义务的设立、变更、消灭的民事法律行为，都可以适用代理制度。根据代理的性质，代理的适用范围主要包括：

（1）代理进行双方或多方民事法律行为。如买卖、借贷、租赁、保险、赠与等。

（2）代理进行单方民事法律行为。如追认他人行使追认权、撤销权等。

（3）代理进行准民事法律行为。如代理他人进行要约邀请、要约撤回、债权的主张和承认等。⁽³⁾

（4）代理进行申请行为。申请行为是指请求国家有关部门授予某种资格或特许权的行为。如专利代理人代理申请专利、商标代理人代理申请商标注册等。

（5）代理进行申报行为。申报行为是指向国家有关部门履行法定的告之义务和给付义务的行为。如税务代理人代委托人办理税务登记、发票领购、纳税申报和减免税申请、审查纳税情况等有关税收事宜。

（6）代理进行诉讼行为。代理公民、法人等民事主体进行起诉、应诉、上诉等诉讼活动。如以原告、被告或第三人的诉讼代理人身份参加诉讼，维护被代理人的合法民事权益。

代理在民事活动中适用范围很广泛，但并不是所有的行为、所有的民事活动都适用代理。《民法总则》第161条第2款规定：“依照法律规定、当事人约定或者民事法律行为的性质，应当由本人亲自实施的民事法律行为，不得代理。”(www.xing528.com)

（1）依照法律规定应当由本人亲自实施的民事法律行为，不得代理。

如我国《婚姻法》第8条规定：“要求结婚的男女双方必须亲自到婚姻登记机关进行结婚登记。符合本法规定的，予以登记，发给结婚证。”即男女双方必须亲自办理结婚登记，才能发生法律效力，不能由代理人代为进行。再比如遗赠、遗赠扶养协议、收养、继承的承认或抛弃等也要求当事人亲自办理，不得代理。

（2）依照当事人约定应当由本人亲自实施的民事法律行为，不得代理。

按照双方当事人明确约定，应当由本人实施的民事法律行为，不得由他人代理。例如，在提供服务的合同中，当事人可能明确约定，必须由当事人亲自提供服务，此债务人就不得委托代理人实施该行为。⁽⁴⁾

（3）依据民事法律行为的性质，应当由本人亲自实施的民事法律行为，不得代理。

这类行为往往是具有人身性质的民事法律行为。这类民事法律行为跟当事人的身份、情感、思想水平、艺术风格、思维方式及创作能力等分不开，必须由当事人亲自进行，否则该行为无效。

（4）违法行为不适用代理

设立代理制度的目的，在于使民事主体可以通过代理制度从而实现自己的合法权益。因此，法律不允许利用代理制度去侵害他人利益和社会公共利益。因此，违法行为不得适用代理。违法行为，包括侵权行为、犯罪行为以及其他违反法律和社会公共利益的行为，例如非法侵害他人人身、财产的行为，私自买卖文物等行为，都是法律所禁止的行为，法律不允许任何人实施，当然也不能代理。《民法总则》第167条规定：“代理人知道或者应当知道代理事项违法仍然实施代理行为，或者被代理人知道或者应当知道代理人的代理行为违法未作反对表示的，被代理人和代理人应当承担连带责任。”如果代理人和被代理人明知代理事项违法仍要进行，双方应当共同承担法律责任。

本案例涉及的是代理适用范围的问题。我国《民法总则》规定，双方当事人约定不得由他人代理的行为，不得代理。此案根据合同，国画由当事人亲自创作，这跟当事人特定的人身紧密相联，必须由当事人亲自完成，不适用代理。所以，本案中梁一思必须亲自为画廊作画，而学生代为作画的行为无效。