监护分类与设定-法定、意定、遗嘱、指定监护方式

【案例】　张公平与其妻婚后不育，依法收养了孤儿小翠。不久后张公平与妻子离婚，小翠由张公平抚养。现张公平身患重病，为自己和幼女小翠的未来担忧，欲作相应安排。

【问题】　张公平是否可以通过遗嘱指定其父亲在其身故后担任小翠的监护人？是否可以与前妻协议确定由前妻担任自己的监护人？

依据被监护人的不同，可以将监护分为未成年人监护和成年监护。所谓未成年人监护，是指以未成年人为被监护人的监护。成年监护，是指依据法律规定和约定对无民事行为能力或者限制民事行为能力的成年人所实施的监护。

从《民法总则》的规定来看，成年监护包括两种：第一，法定监护，即依据法律规定对无民事行为能力或限制民事行为能力的成年人所进行的监护，监护人的范围、顺序以及监护人的设定等都是依法进行的。《民法总则》第28条对成年监护的法定监护人作出了规定，即成年监护第一顺序监护人为配偶，第二顺序监护人是父母、子女，第三顺序监护人是其他近亲属，第四顺序的监护人为其他愿意担任监护人的个人或者组织。第二，意定监护，即按照具有完全民事行为能力的成年人与有关个人或组织之间的约定所形成的成年监护。关于意定成年监护，《民法总则》第33条规定：“具有完全民事行为能力的成年人，可以与其近亲属、其他愿意担任监护人的个人或者组织事先协商，以书面形式确定自己的监护人。协商确定的监护人在该成年人丧失或者部分丧失民事行为能力时，履行监护职责。”

我国《民法总则》使用多个条款对成年监护制度作出了规定，并强化了对被监护人的成年人权益的保护，突出了对其个人意愿的尊重。成年监护符合国际上的发展趋势。随着老龄社会的到来，各国开始重视老年监护制度，即为不能完全处理自身事务的老年人设置监护人，从而对其进行照护和管理的一项民事法律制度。

我国《民法总则》构建监护制度的基本思路，是要构建以家庭监护为基础，以社会监护为补充，以国家监护为保障的监护制度。

从我国《民法总则》的规定来看，关于监护的设立，主要规定了法定监护、意定监护、遗嘱监护和指定监护等方式。

法定监护，是指监护人由法律直接规定的监护。关于法定监护的类型，我国《民法通则》仅规定了未成年人的法定监护，《民法总则》在此基础上对成年人的法定监护作出了规定。《民法总则》第27条对未成年人的法定监护人范围作出了规定。依据该条规定，未成年人的法定监护人包括：

（1）未成年人的父母。在未成年人父母能够担任监护人的情形下，首先由父母担任未成年人的法定监护人。

（2）其他近亲属及个人或组织。如果未成年人的父母已经死亡或者没有监护能力，则由下列有监护能力的人按顺序担任监护人：祖父母、外祖父母；兄、姐；其他愿意担任监护人的个人或者组织。如果未成年人祖父母、外祖父母、兄、姐以外的人愿意担任未成年人监护人，其在担任监护人时应当经该未成年人住所地的居民委员会、村民委员会或者民政部门同意，以避免上述人担任监护人不适当造成未成年人的损害。(www.xing528.com)

《民法总则》第30条规定，依法具有监护资格的人之间可以协议确定监护人，协议确定监护人应当尊重被监护人的真实意愿。《民法总则》第30条规定了协议监护，但必须符合如下条件：第一，必须是在依法具有监护资格的人之间进行协商，但要尊重监护人的法定顺序。例如，在父母有多个子女，或者未成年人有多个兄姐时，究竟由何人担任监护人，可以协商确定。第二，协议监护必须是父母以外的人，不能通过协议将父母排除在监护人范围之外。第三，要尊重被监护人的真实意愿。具有监护资格的数人在进行协商确定时，要考虑被监护人的真实意愿。

意定监护，依据《民法总则》第33条的规定，是指具有完全民事行为能力的成年人与其近亲属、其他愿意担任监护人的个人或者组织事先协商，以书面形式确定自己的监护人的方式所设定的，在其丧失或者部分丧失民事行为能力时由该监护人履行监护职责的监护。《民法总则》第33条关于意定监护的规定来自《老年人权益保障法》第26条，并对其作了进一步完善，如强调书面形式等，以防止发生争议。案例中张公平可以与前妻协议确定由前妻担任自己的监护人。

意定监护制度能够更好地尊重当事人的意愿：一方面，成年监护中的法定监护主要是对精神病人的监护，成年人在其丧失行为能力之前，可以根据自己的意愿，选择适当的人作为其未来的监护人，这也是私法自治原则的重要体现。而且与指定监护相比，允许成年人通过协议设定监护人，也能够更好地尊重其意愿。另一方面，在意定监护中，当事人在选择监护人时，既不受法定监护人范围的限制，也不受监护顺序的限制，更不需要其住所地的居民委员会、村民委员会的同意，这就能够在最大限度内尊重当事人的意愿。

遗嘱监护是指被监护人的父母在担任监护人期间，通过遗嘱的方式为被监护人指定监护人的监护制度。我国《民法总则》第29条规定：“被监护人的父母担任监护人的，可以通过遗嘱指定监护人。”案例中张公平作为养父，可以通过遗嘱为小翠指定监护人。

《民法总则》第31条第1款规定：“对监护人的确定有争议的，由被监护人住所地的居民委员会、村民委员会或者民政部门指定监护人，有关当事人对指定不服的，可以向人民法院申请指定监护人；有关当事人也可以直接向人民法院申请指定监护人。”

指定监护包括以下两种类型：一是当事人就监护人的确定发生争议的，则由被监护人住所地的居民委员会、村民委员会或者民政部门指定监护人，如果当事人对该指定不服，则可以向人民法院申请指定监护人。二是人民法院也可以直接依据有关当事人的申请指定监护人，而不需要经过被监护人住所地的居民委员会、村民委员会或者民政部门指定监护人这一阶段。

在指定监护人之前，被监护人可能无人照管，其利益无法得到保障，如某个老人因为没有子女，其配偶也无法担任监护人，在申请居民委员会、村民委员会、民政部门或者人民法院指定监护人之前，该老人处于无监护人的状态，其人身、财产权益随时可能遭受他人侵害，此时，就有必要由相关主体担任临时监护人。依据《民法总则》第31条第3款规定，出现上述情形时，可以由被监护人住所地的居民委员会、村民委员会、法律规定的有关组织或者民政部门担任临时监护人，这些主体也应当履行监护职责。

在指定监护人的情形下，监护人一旦确定，就不得随意变更。对此，《民法总则》第31条第4款规定：“监护人被指定后，不得擅自变更；擅自变更的，不免除被指定的监护人的责任。”依据该条规定，在指定监护人后，因相关主体擅自变更监护人而使被监护人遭受损害的，则监护人应当承担不履行监护职责的责任。