保护处分措施的内容和措施

1.基于四分法的现有处置模式完善和实践经验的借鉴

基于保护处分的非拘禁化倾向和限缩惩治性考虑，当前规范体系中存在强制性措施与非强制性措施协调失衡和强制性缺失所带来的弊端前文已有所述，因而笔者认为应当基于原有工读教育、收容教养等措施，剔除其中不适宜未成年人的惩戒性，适当创设新的强制性保护处分措施，以增补强制性。同时为了适应四级罪错行为分级处遇，针对不同行为适用不同的措施。因而在以犯罪行为、触法行为、一般违法行为、不良行为前置分级为基础将其分为三类：观护处分、禁闭处分、教育处分。^[20]

（1）观护处分。观护处分的性质包含了社区性保护处分和机构性保护处分的特征，具体而言包括附加型观护处分和单处型观护处分，附加型观护处分又包括羁押观护、网格观护、社会观护，单处型保护处分暂以专门学校观护为唯一手段，在具有合适社会观护地点时也可以交由社会机构观护。在适用上，附加型观护处分适用于犯罪行为，而单处型观护处分适用于触法行为和严重的一般违法行为。附加型观护处分的设定基础来源于南浔未检涉罪未成年人的“羁押观护、网格观护、企业观护”帮教观护措施成功案例实践，通过不起诉的帮教观护，使涉罪未成年人成功回归到工作和学校。附加型观护处分中羁押观护指对于被羁押的未成年人通过配置专业管教民警以心理干预、法治教育、亲职教育等手段进行观护教育的保护措施。网格观护是指对于未羁押的本地籍或者有本地固定居所的涉罪未成年人结合其特点制定专门帮教模式、帮教人员、帮教方案的保护措施。社会观护是指利用社会资源（包括企业、志愿组织等社会组织）中具有人大代表、政协委员身份的机构安置观护点，对于家庭支持薄弱的涉罪未成年人进行替代观护的保护措施。而单处型专门学校观护处分是对于传统工读学校资源的合理运用，并对原有工读学校的入校条件进行强制性改造，在适用行为上进行限缩，适用于触法行为和严重一般违法行为。

（2）禁闭处分。禁闭处分的适用对象是实施严重的一般违法行为和触法行为的罪错未成年人。禁闭处分的设计灵感来源于《德国少年法院法》中“短促而激烈的震撼措施”“体验式监禁”的做法。事实上是将未成年人在分别关押的前提下依据情节的轻重选择放入拘留所或者未成年犯管教所进行1日到15日的体验监禁。^[21]禁闭处分措施的设置是对于有限的拘禁性保护处分的创设，在拘禁性措施如《行政处罚法》中的拘留被“初次规则”所“架空”后，未成年人案件在行政领域基本没有“棒喝”性质的措施辅助当事人认识自身罪错行为，这种短期监禁方式为拘禁模式和“一放了之”模式提供了一个折中方案——“体验模式”，兼顾教育性质的同时未让罪错未成年人踏入惩戒的范围圈。

（3）教育处分。教育处分的适用对象是实施一般违法行为（严重不良行为或者违警行为）的罪错未成年人，它最重要的特征是社区性，不具有限制和剥夺人身自由的特征。设计的灵感来源于原行政处置措施中的罚金、训诫等措施，并对于基础措施进行了开发，具体包括：公安训诫、责令赔偿道歉、具结悔过、固定时长法治教育、不超过100小时的社会公益服务、禁止令和其他根据情形公安可以创设的非限制、剥夺自由型措施。教育处分的特殊性在于其替代了惩戒性较强行政处罚措施，在传统行政处置规则基本难以在未成年人案件中得以执行的尴尬情形下，教育处分帮助解决“养猪困境”中“饲养”阶段的问题，辅以有一定强制性的处分措施，在并不涉及限制人身自由的前提下同时也可以保证实施的效果。

不良行为的干预较为特殊：一是不良行为的发生难以被发现，除了监护人和行为发生时的近距离接触者之外，公安和司法机关欠缺发现能力。二是不良行为的司法干预不具备规范赋权，只能通过间接干预模式，如对监护人责令严加管教、亲职教育，还有对娱乐场所进入年龄进行严格管制等，对于实施不良行为的未成年人而言，保护处分就难有用武之地，此时进入一般预防乃至临界预防的范畴，需要政府、司法机关、公安机关、公益机构等多个部门、机关、机构联席工作，因此不纳入保护处分制度的范畴，应当归于预防制度。

综上，各个行为专门设置的处分措施如下表：(www.xing528.com)

2.保护处分措施实施的专门化设置

（1）未成年人案件联席先议主导权的赋予。案件先议权的赋予意味着由谁来最终决定适用何种保护处分，传统具有独立少年司法制度的国家的未成年人先议权一般归属于法院所有，如日本的法院全案不区分刑事、非刑事的先议模式。但是这种通过预判是刑事案件然后送交检察机关起诉的模式存在的根本问题是对检察机关审查起诉权的掠夺。与之不同的南浔未检探索的触法行为联席先议模式则规避了这一问题，通过会同职能部门先议，审查触法情节、危害结果、认识态度，进而决定分级矫治措施的适用。这样的做法虽然规避了职权越位问题，但是触发了新的联席机制主导不明、权力分散可能带来的意见难以统一的问题。笔者认为，相较于单独赋予法院存在越权问题，而单独赋予检察院又可能带来权力自行使、自监督的问题，在权衡之下，人民检察院主导的联席先议可能成为较为理想的解决模式，同时赋予其他机关向上级人民检察院和同级人大的监督权，以达到相对平衡。

（2）未成年人警务、未检部门、未成年人法院的专门机构设置。未成年人案件处置的专门机构化设置提法由来已久，从上海市长宁区第一个少年法庭的建立，到全国少年法院规模的壮大，再到大规模运动式治理结束时的快速回落，少年司法的专门机构化经历了激烈的弹性变化。笔者以为，少年司法的专门机构化只有经历了这些才真正进入了理性时期，在未成年人犯罪问题不被当作一个社会问题进行讨论时，才能看到未成年人专门机构化处置的目的是保护未成年人。因此，笔者以为，专门机构化的改革是必要的，当然这一专门化的规定在基层适用时可以简化为专门工作小组。

（3）公安、司法和社会专门人员的筛选与考核。专门人员是对应专门机构化的配套措施，专门人员设置的优势在于区别于传统司法机关的严肃刻板印象，一个符合未成年人身心特征的专门人员更有利于保护处分措施的实施。在公安、司法机关专门人员筛选过程中，应当采取“自愿＋面试”机关内部人员正面筛选模式，在对社会专门人员进行筛选时，除了“自愿＋面试”的正面筛选规则之外，还应当设置反向排除筛选规则，最主要的就是“入职查询”制度的应用，排除不适合未成年人教育、矫治的人员。考核模式主要针对专门社会工作人员，在通过政府购买服务提高社会专门人员报酬的前提下，吸引社工积极参与，在多次考核、筛选后将符合条件的社工纳入固定社工库，继而进行统一管理，形成专门人员服务体系。

（4）专门程序的单线保密性和互通协调的专门机制。专门程序设立目的之一是罪错未成年人信息保密，避免标签效应；目的之二是专门程序进行互通协调，结合专门机构和专门人员提高案件处置效率，避免长期程序拖延带来的超期处置。在专门程序的建立上，首先是前置社会调查模式的延续，由专门人员掌握社会调查过程和结果，并保障联席先议会议内容的保密性，其次是未成年人案件的专案移送，包括公安机关至人民检察院的移送和人民检察院至人民法院的移送，在明确原有与成年人分案处置的模式之上，保障与成年人案件的电子分库管理等。

（5）通过专门的App建立全国保护处分的网络监督和反馈平台。在“智慧未检”向全国未检部门推广的浪潮下，借鉴浪潮之下南浔“智慧未检”App的创新经验，推广全国未检App，将主办经手机构的人员纳入App。如上文所述的网络手段可以解决异地帮教、处分的失联问题，以及机构性处分标签效应同时，还可以将这个平台作为检察系统的监督和其他机关、社会组织的反馈平台，在剥离传统案件系统之后既保证了保密性，也提高了帮教的连续性、高效性。