半独立式的处罚体系向保护处分体系过渡需解决的问题

在我国这种半独立模式之下，罪错未成年人的特殊处遇以单独章、单独条文的形式出现，虽然原则和方针的建立奠定了一定的理念基础，但是在具体措施上并不能达到保护处分的要求，因而不能将其称为保护处分体系，更宜称为一种处罚体系。基于这种半独立式的立法向保护处分体系过渡，对原有措施进行改善和创新时，这些问题就会被一并携带进来，进而需要对原有问题进行总结，在过渡时期进行删改和创新。首先，在半独立的处罚体系之下，其体系内部之间的协调性捉襟见肘，缺少自上而下的独立体系建设的连锁反应是全国范围协调系统的缺憾；其次，在措施内部的协调上，尤表现为标准模糊、针对性差、重复性高等协调性缺陷。这其中，强制性措施与非强制性措施之间数量不协调的缺陷尤为明显，缺少保护、教育性质的强制措施。而强制性的缺乏会带来未成年人对于自身罪错行为的认识不足和对被害人情绪安抚不足的问题。总而言之，我们可以将原有处罚体系中的缺陷概括为两个方面：体系性不足、协调性不足。

1.体系性不足

一元刑罚体系针对未成年人保护、教育功能缺乏。从一元刑罚的理念发展来看，其经历了由报应刑理念向目的刑（教育刑）理念的转化，单纯的报应刑是“同态复仇”观念的衍生物，是对于其犯罪行为的“报应”。报应刑刑罚执行带来的惩戒效果毋庸置疑，但是单纯的惩戒并不能涵盖刑罚之目的，目的刑理念的出现从预防犯罪的角度阐述了刑罚教育性的另一功能。在一元的刑罚体系之下，刑罚是针对犯罪唯一的处置手段^[7]，与之相对的部分刑罚和保安处分二元论者主张以保安处分补充刑罚的功能，保安处分所补充的功能在于危害行为的预防，这与教育刑观念的产生不无关联。依照对现有法律制度的考察，我国是存在保安处分措施的，具有保安性质的处分措施有精神病人强制医疗、缓刑假释的考察等。

笔者主张的二元处置在于刑罚和保安处分之外的与未成年人处置专门的保护处分之间的二元结构，保护处分的区分化设置更符合未成年人保护的目的。经过对比不难发现，一元论刑罚体系中保安处分措施设置的专门指向对象的特殊性并不能明确指向未成年人，而在于限制责任能力人和情节较为轻微未被实际执行自由刑之人的犯罪预防。基于此，《刑事诉讼法》中针对未成年人的附条件不起诉制度从具体的实施效果来看，其教育效果也是不具备的，仅是一种轻量处罚，也应当被归于保安处分之中。按照这个区分标准，考察我国法律体系包含处置未成年人保护处分的可能具有教育性质的措施就集中在《预防未成年人犯罪法》中。具体包含：责令严加管教、责令监护人训诫、公安机关训诫、工读教育和必要时的政府收容教养。前三者均以训诫方式实施，是一种惩罚大于教育的威慑主义的体现，对于“惩罚为辅，教育为主”的未成年人处置理念，在教育性质上有所欠缺。相对而言，工读教育则补充了一定的教育功能，但是由于工读制度由强制转向“三自愿”的变革，进入工读学校的不良学生急剧减少，其教育效果也难以为继。总而言之，“惩罚为辅，教育为主”的观念不仅在于刑罚轻缓化、去刑化，更应当重在处置方式的教育效果，应当在教育性质的处置措施上作出有针对性的创设才能适应未成年人的特点。

缺失上位概念统一未成年案件处置方式。上位概念的作用在于限定其本体及下属概念的范围，进而衍生出体系之内的原则，在上述基础上依据逻辑的推演才能够设定合理的措施。我国对于未成年人的处置并未经历这样一个过程，尽管部分学者提出了对于保护处分概念和原则的引进和创设，如“处分法定原则、处分优先原则、处分相称原则”^[8]“处分法定原则、处分优先原则、要保护性原则”^[9]等，但并未被纳入当前的规范体系。考察我国的未成年人保护制度的建立历程我们就可以发现，其并非以概念引进开始，而是基于《联合国少年司法最低限度标准规则》（北京规则）、《联合国预防少年犯罪准则》（利雅得准则）、《联合国儿童权利公约》、《联合国保护被剥夺自由少年规则》等国际公约原则、标准和他国的成功经验而建立的，继而形成了“教育为主，惩罚为辅”“教育、感化、挽救”的原则、方针和一系列措施。如1984年建立的上海市长宁区少年法庭、设置收容教养、建立工读学校等。^[10]从发展脉络上看，其不具备上位概念的引进意图，进而虽然保护性已然初具规模，但是未成年人案件的保护性措施仍散落于各个法律规范之中，不具备独立性和体系的完整性。1991年《未成年人保护法》和1999年《预防未成年人犯罪法》的制定，使“未成年人法”体系化的进程更进一步，但是保护处分的措施的构建却是缺位的。《预防未成年人犯罪法》本可以作为缺少独立少年司法制度的我国的“少年法”，并基于此搭建我国的保护处分制度，但是在稳定法律体系条件可行性的限制下，仅获得了一个适用其他法律的地位。除适用其他法律之外，其内部的创设性举措并不足以支撑对于未成年人的教育、感化、挽救的目的。从长远来看，在当前体系下《未成年人保护法》应当适当“福利法化”，《预防未成年人犯罪法》应“少年法化”，将其改造为司法性质的少年法典^[11]，进而在《预防未成年人犯罪法》中进行保护处分的具体措施的构建是可行的。我国应在以保护处分作为上位概念统一未成年人处置措施的同时，建立独立的、体系化的保护处分措施制度。

2.协调性不足(www.xing528.com)

全国范围的处置协调机制缺乏。依据《预防未成年人犯罪法》第4条的规定，预防未成年人犯罪的综合治理体系是由各级政府为主导，多个部门和机构共同构成的。从预防未成年人犯罪视角来看，其基本能够满足需求，但是在过分注重犯罪预防的社会本位的视角下，过于强调前置预防导致其忽略了处置过程中的协调机制的作用。以2020年7月1日实施的《社区矫正法》规定的未成年人矫治为例，在未成年人犯罪后被司法矫治的情形下，矫治单位确定优先级依次是居住地、经常居住地、最有利地。以居住地作为第一优先级的情形下，处理未成年人案件的司法机关对于异地矫治的未成年人的后续矫治基本处于失联状态，而矫治地的司法机关乃至司法行政机关又缺少对该矫治未成年人案件的实际接触，矫治针对性仅限于书面文件。笔者以为，这样的矫治方案的矫治效果欠佳。《中国流动人口发展报告2018》显示：2015年，我国儿童流动人口已经达到3426万人，总流动人口约2.4亿人。我国拥有庞大的流动人口却缺少相应的全国协调处置措施。基于此，我国应当立足于加强未成年人本位，充分利用“预青”综合治理体系在信息互通中的基础，建立新的能够应对未成年人异地处置、异地帮教的全国范围的未成年人案件处置协调体系，要保障未成年人处置的连续性，减少乃至避免由多个异地机构之间的移转带来的帮教、矫治效果和连续性缺失。

处置措施内部协调不足。首先，体现为前置未成年人罪错分级的混乱。目前，《预防未成年人犯罪法》将未成年人罪错行为分成“不良行为”和“严重不良行为”两大类。其中，不良行为包括八类严重违背社会公德的行为，严重不良行为包括八类严重危害社会但不足以刑事处罚的行为。这种分类最严重的问题有二：一是以“多次”“屡教不改”作为二者区分界线，而非纳入现行法规范中以违反行政法行为、违反刑事法行为等作为区分，这导致违反行政法和部分违反刑事法的行为在两种行为中暧昧不清、难以界定，在涵盖面上也不清晰，仅能凭借兜底条款来解释同类行为；二是两种行为的分类标准都不足以严格涵盖其下属所有行为。如不良行为以违背社会公德作为标准实则包含了非属于违背社会公德的“成年人可为而未成年人不可为行为”^[12]，甚至“故意毁坏财物”“偷窃”等应当被纳入刑事评价的行为，严重不良行为之下属行为也是如此，并未对于刑事责任年龄予以引入，仅以“不够刑事处罚”作为标准，并不明确，应当具体阐明以使公众知晓。

其次，不同处置方式之间缺乏针对性。现存的处置方式中包括了刑事范围的不起诉考察、非监禁的矫治，行政范围内的治安管理处罚、训诫等措施，《预防未成年人犯罪法》责令严加管教、责令监护人训诫、公安机关训诫、工读教育和必要时的政府收容教养措施。在这些措施中，具备一定教育功能的仅有工读教育措施，其他措施基本照抄于其他现有法律、法规，是一种“小儿酌减”的做法，在针对性上远远不能满足未成年人特殊处遇、教育感化的需求。

最后，强制与非强制的帮教措施比例失衡。随着工读教育制度由强制送不良行为未成年人去工读学校向“三同意”原则的转变，对于不良行为未成年人的帮教性质的措施就全部丧失强制性了，包括责令父母严加管教、训诫之类的措施已经难以对未成年人进行感化、挽救，过分夸张非强制性不仅不利于犯罪的提前干预和事后帮教，而带来的后果是被处置未成年人对于行为危害性认识不足，在进入犯罪圈时几乎多已背负行政处罚。强制性的缺失还会导致对被害人情绪安抚不足，法律对于未成年行为人的过分宽容，对于被害人而言就是法律的公信力缺失。笔者以为，这种宽容源于对做出不良行为乃至违反刑法行为的未成年人回归正轨的期待，且这种宽容是被害人乃至社会对于未成年人“回归可能性”的让步，而非仅以未成年人的教育感化挽救为考量，并且应当辨析知晓的是强制并非等同于报应主义，非强制也并非等同于“教育、感化、挽救”，应当在二者之间找一个合适的中心点，避免两种模式的矫枉过正。