我国当前罪错未成年人处置体系的半独立式处罚性质的确定

1.保护处分本体概念

保护处分的定义在我国尚未形成共识。有学者将其定义为：“未成年人司法机关依据相关未成年人刑事司法法律，以保护违法犯罪未成年人的福祉为主要目的，对其作出的强制性教育矫正措施，它在违法犯罪未成年人处置措施体系中与刑罚并列，但优先于刑罚适用，是刑罚的替代措施。”^[2]丁敏教授认为：“保护处分是指保护少年自我健康成长，对罪错少年采取的强制性的教育和福利措施。”^[3]蔡桂生教授认为：“保护处分是针对未成年犯（包括虞犯）以及行为违反刑法或严重影响社会治安的不良少年（包括有该倾向的未成年人）的，主要是以替代普通刑罚为目标的一项制度。”^[4]虽然在定义上存在一些不同，但是在基本的理念上却具有一定共同点，如对于罪错未成年人的保护、一定的福利性等。存在区别的是对于保护处分与刑罚之间的适用关系的阐释有“优先说”“替代说”“补充说”等不同观点。其中，优先说和替代说类似。优先说指二者可以同时适用，但是保护处分优先适用；替代说则主张对于未成年人的罪错完全适用保护处分，排除刑罚适用的可能；补充说在基础前提下与优先说类似，但是保护处分地位更低，居于刑罚的补充措施地位。因而在不同立场之下存在不同的定义基础，笔者以为，保护处分设置的首要目的在于保护未成年人，其次为惩治性，因而理想的保护处分措施就不能采用与刑罚并列的优先说和补充说，进而应以替代说作为定义的核心，将保护处分的概念定义为保护未成年人，在未成年人罪错行为处遇中具有替代而非补充刑罚性质的措施。

2.保护处分与刑罚和保安处分的界分

一元刑罚体系之下刑罚与保安处分皆属同类，其区别于保护处分的关键点在于保护处分的首要目的是保护未成年人，来源于未成年人区别于成年人的可谴责性的降低和保护性的提高，而刑罚和保安处分都重在惩戒和教育改造犯罪人并以期达到社会防卫的效果，虽然二者在社会防卫的角度上存在一定程度的相似性（如都追求预防犯罪目的），但是在终极目标上却有着较大差异。

基于对此相似性的理解，首先在保护处分立法例上就存在着保安处分同质型和非刑罚或保安处分的独立型两种典型。在同质型如在意大利刑法典规定保安处分的适用对象包括了惯犯、职业犯和有犯罪倾向犯，其中在对人的保安处分中，司法感化院一般作为收容无刑事责任能力的未成年人的机关^[5]。与之类似的德国和日本的通说均是同质型的做法，认为保护处分归于保安处分之下，我国的张明楷教授同样将收容教养措施归于保安处分之下，归于同质型的立场。在同质型基本成为通说的情形下，日本也有学者主张独立型。如大谷实教授主张保护处分区别于保安处分的三点在于：一是基于福祉要求；二是为了替代或回避刑罚；三是基于保护的目的。^[6]在这一点上笔者是认同并持独立型观点的。如上所述，保安处分与保护处分的出发点的不同在于“保安”突出的是其社会防卫效果，而“保护”突出的是对未成年人的特殊保护。因而我国未成年人保护处分制度设置应当注重两点：一是理念上与保安处分的区分，体现未成年人“教育、感化、挽救”的保护方针；二是基础措施上存在区别于传统意义上的精神病强制医疗等保安处分措施（如工读教育、收容教养等措施），并进一步加强保护处分的具体措施的创新和实施。(www.xing528.com)

3.我国现有未成年人罪错行为处遇措施和体系的性质判定

未成年人之罪错行为区别于成年人之犯罪行为，未成年人之“错”在于其一定的生理、心理不成熟性和矫治可能性，进而需要对其进行特殊处遇，这也是保护处分的根源之一。经过三十多年的长期探索，我国对于未成年人犯罪案件的处置形成了独特的方针和政策，即“教育为主、惩罚为辅”的处置原则和“教育、感化、挽救”的六字方针，继而形成了当前半独立式的未成年人处置措施体系，其特点是蕴含于其他规范之中的。如刑法规范中未达12周岁刑事责任年龄未成年人刑事责任的免除、已满14周岁未满16周岁的未成年人犯八种罪名犯罪的刑事责任限制承担，以及《刑事诉讼法》中未成年人特别程序附条件不起诉等特殊规则的设置、《社区矫正法》中未成年人社区矫正的特殊规定等都体现了对于未成年人以教育为主的核心思想。在行为未达犯罪的未成年人案件的处置上，以《预防未成年人犯罪法》《未成年人保护法》《治安管理处罚法》和各类司法解释和文件提供了一个相对完整的针对未成年人的归类处置方法。其中《预防未成年人犯罪法》和《未成年人保护法》，前者基于教育和保护的目的将未成年人的罪错行为分为“不良行为”和“严重不良行为”，通过对未成年人不良行为的分级进行预防和矫治来阻断其向犯罪行为发展的进程，进而设置了如针对“严重不良行为”的“工读学校”措施、公安机关对于违反治安管理的治安管理处罚和14周岁以下的“训诫”等措施，而后者以“家庭保护”“学校保护”“社会保护”和“司法保护”四个角度为切入点更偏重于对未成年人福利措施的构建，基于其保护性质，主要重心在于未成年人保护中家庭、学校、社会、司法责任的赋予，二者的侧重点有所不同。除此之外，《治安管理处罚法》14周岁以下的不处罚原则和14周岁至18周岁的从轻、减轻处罚同样是对未成年人特殊处遇的回应。

从上述针对未成年人罪错行为的处遇措施我们可以看出，其包括了刑事性的矫治、行政性治安处罚和教育性的工读措施。根据替代性的保护处分概念，保护处分措施应当是排除并替代刑罚、行政处罚单独为未成年人设置的保护性处遇。从这个角度看，我国现有措施是一种非替代的优先型立法模式，进而形成了目前半独立式的未成年人罪错的处罚体系，而非保护处分。从措施设置来看，其仍属于“罚”的范畴，除了少数具有教育效果的措施之外，并不能达到保护处分的“保护”要求，更难以称之为保护处分体系，因而将其称之为半独立式的处罚体系。虽然我国未成年人保护处分体系有所欠缺，但仍具有一定的价值。因而我们的当务之急并非推翻这种立法模式，而是应当在这种立法模式的基础上加以改善创新，建立一个与保护处分全独立式的处置结果相当的规则制度体系。