第一,宏观制度体系的缺位。根据《刑法》《治安管理处罚法》《预防未成年人犯罪法》,我国当下对未成年人罪错行为采取的干预措施主要有以下四类:一是行政处罚措施,如警告、罚款、拘留、强制戒毒等。二是特殊教育行政措施,如专门学校。三是《刑法》规定的非刑罚处罚方式。《刑法》第37条规定:“对于犯罪情节轻微不需要判处刑罚的,可以免予刑事处罚,但是可以根据案件的不同情况,予以训诫或者责令具结悔过、赔礼道歉、赔偿损失,或者由主管部门予以行政处罚或者行政处分。”四是感化行政性教育措施,即收容教养。
这些干预措施与域外保护处分措施有相似之处,但在适用对象范围及适用程序上,它们和国际上通行的保护处分制度有较大的差异。尤其是在与刑罚的关系上,这些措施都并非刑罚替代性措施,充其量只是刑罚的补充措施,大多数均属于行政处罚的范畴,其适用程序基本上属于封闭的行政权自决系统,罪错未成年人无法像在司法程序中那样获得必要的程序救济权。司法化的缺失是目前实践中适用保护处分措施的困境之一,特别是将罪错未成年人送往专门学校和收容教养机构这两个带有一定人身强制性的机构内实施保护处分的措施,前者由教育行政部门审批,后者由政府决定,适用程序均采用行政审批方式,缺乏透明度和司法监督,弊端较大。罪错未成年人对这种带有限制人身自由色彩的行政行为难以申辩,不利于教育感化工作的进行。
第二,强制性的缺乏。对有严重不良行为的虞犯未成年人,或者触法未成年人开展社会化帮教,完全依赖于适用对象及家长的主动配合,缺乏强制手段和后续措施,造成适用困难。[17]比如,责令严加管教这一措施,现行法律的规定缺少对父母等其他监护人履行严加管教的监督规定。监护人有无管教;何为严加;怎么管教方为严加;对于监护人的管教,如何监管;监护人不履行管教义务或管教不合格怎么认定、怎么处理都是问题。缺乏明晰的标准和监督手段,责令严加管教的效果无法得到保证。[18](www.xing528.com)
第三,即使承认当前少年司法制度的合理性,但其可操作性仍较为匮乏。比如,收容教养是我国特有的一项制度,而且虽然公安部1982年出台的《关于少年犯管教所收押、收容范围的通知》对收容教养期限、审批机关、收容场所等作了规定,但2013年劳教制度废除后,收容教养制度生存的空间和范围大受影响,部分收容教养机构因各种原因被并转分流,导致实践中无处收容、无处教养。[19]这些都导致实践中收容教养制度在某种程度上被虚置,难以被激活。
第四,与保护处分制度配套的机制仍较为缺乏。一是缺乏信息共享机制。一般而言,未满14周岁未成年人的信息多由学校和教育部门掌握,而涉及违法犯罪行为的未成年人的信息多为公安机关掌握,两者之间未建立信息互通共享机制,而且与检察机关、审判机关也未完全形成有效的工作衔接配合机制,导致各方如今仍是“各为其政”,未完全形成有效合力。二是现有的社会化帮教等措施缺乏强制性,无法实现对有一般违法行为的未成年人或者触法未成年人的帮教工作的有效开展。[20]三是缺乏后续帮助罪错未成年人回归社会的机制。未满14周岁的未成年人做出触法行为之后,往往会被记录在案,学校几乎无一例外地对其施以开除学籍的处罚。在其接受完矫正教育后,即便处于义务教育阶段,也难以得到学校接纳,而进入专门学校则又会被贴上“标签”,不利于其回归社会,导致其很有可能再次走上歧路,成为社会不安定因素。
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