临界预防与保护处分制度的关系

保护处分作为一种对少年罪错处遇的替代性（非补充性）措施，其以未成年人存在“罪错行为”为前提。传统少年司法对保护处分措施的定义也是基于保护主义优先的原则进行的，换言之也即“宜教不宜罚”的理念。其中的转折点出现在1965年美国联邦最高法院判决的高尔特一案。该案明确了成人刑事司法正当程序原则进入少年司法领域的意义。从比较法的角度而言，即使存在“放弃管辖权”与“恶意补足年龄”以解少年司法所不能解之困，然而其实际效果仍然极为有限，“放弃管辖权”与“恶意补足年龄”规则的适用屈指可数。对此，有必要明确的是临界预防之“界”究竟指向何处？现阶段的研究大体存在三种理解：

第一种理解，以过去《预防未成年人犯罪法》二分的“不良行为”与“严重不良行为”作为“界”的外延确定范围。但其至少存在以下几个方面的不足：①无法应对低龄乃至未达刑事责任年龄主体实施严重恶性刑事案件的社会现实问题；②《预防未成年人犯罪法》所确定的“不良行为”与“严重不良行为”的二分依据自身缺乏科学性，具体如“打架斗殴”“辱骂他人”“强行索要他人财物”等规定，仍仅仅存在量的区分，没有真正明确“不良行为”“严重不良行为”的界分核心，这必然导致在具体评判标准与针对性适用措施上的混乱。

第二种理解，认为“界”之本质在于最为狭义的犯罪行为。这是传统以刑事司法体系作为引导罪错未成年人主要部分“以刑代教”思想的产物。然而，其问题也是极为明显的。以之为基础，也有论者将临界预防之“界”界定为实施严重危害社会行为仅因未达刑事责任年龄不予刑事处罚者，也即将其理解为现代少年司法意义上的“触法行为”。^[5]基于此，也存在将临界预防所针对的行为概括为分级预防体系下的虞犯行为、违警行为、触法行为（即除犯罪之外的行为）的观点。^[6]其一，以犯罪行为作为确定“界”之唯一标准，容易导致针对过去仅因未达刑事责任年龄实施犯罪行为而被政府收容教养的未成年人缺乏统一的应对措施，2019年全国人民代表大会常务委员会《关于废止有关收容教育法律规定和制度的决定》已明确废除收容教育制度，与之相近似的收容教养机构在国内也日渐式微。其二，从犯罪预防的角度来看，作为具备较强可塑性的未成年人，其必然也可能依其叛逆心理实施轻微违法或其他具备犯罪倾向的越轨行为，以“犯罪行为”作为确定“界”之唯一标准的方式仅仅看到了对违法犯罪尤其是极个别恶性案件未成年罪犯惩罚的严厉性，却忽视了作为处分制度的整体所应当考虑的提前性。(www.xing528.com)

第三种理解，是最为广义的罪错行为，其不仅包括治安违法行为、犯罪行为，甚至也包括《预防未成年人犯罪法》中所列举的旷课、夜不归宿、进入营业性歌舞厅等成年人可为而未成年人不可为的不良行为。然而，其理论缺陷同样明显：少年司法干预介入的提前性将导致“临界预防”的范围被无限压缩，乃至对概念自身的存在意义形成直接否定。直言之，“临界预防”在这一层理解下已然完全被保护处分所替代。

笔者认为，造成上述差异理解的原因是多方面的，除法律规定自身界限较为模糊外，更为重要的是就未成年人本位的司法制度而言，未成年人自身即对人生价值观或道德准则等存在片面性与表面性的理解。^[7]如同有论者所言，不良行为与严重不良行为、犯罪行为等本身就是一种渐进性的关系，本身即缺乏清晰的界限。^[8]从《2018—2022年检察改革工作规划》中所明确的分级干预、临界预防、保护处分的并列语序判断，其本身并非包含与被包含关系，而是并列关系。上述对“界”的理解本身各有缺陷，这也导致了我国在较长一段时间内对少年司法认识不深刻乃至存在偏见。具体而言，“分级干预”是宏观的体系设置，而“保护处分”则是具体的法定适用措施。换言之，“临界预防”之“界”本就体现在法律规定的边界，也即对于并非构成违法犯罪但可能具备违法犯罪的倾向性与异化危险，仍需基于未成年人利益保护的需要进行预防的措施。^[9]根据中央社会治安综合治理委员会青少年违法犯罪领导小组2010年开始推进的重点群体教育与犯罪预防工作，其中五类重点青少年群体也是指有不良行为或严重不良行为的青少年、流浪乞讨青少年、闲散青少年、留守儿童、服刑在教人员的未成年子女。^[10]其既包括交往媒介限制、假日生活辅导等不良行为的早期干预措施，也包括教师惩戒权、监护缺失未成年子女亲职教育、困境儿童帮扶等并非针对未成年人本人实施的措施。换言之，临界预防本身即带有明显的预防性质。